裁判字號：臺灣新竹地方法院108年訴字第418號刑事判決
裁判日期：民國108年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度訴字第418號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告卓詩婷指定辯護人李典穎律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3301號、第5185號，108年度毒偵字第735號、第745號）及移送併辦（108年度偵字第6475號），本院判決如下：
主文卓詩婷共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又教唆犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年貳月。
事實
一、 李官燁 與卓詩婷均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，二人竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由卓詩婷負責介紹購毒者予李官燁，再由李官燁出售甲基安非他命予購毒者之方式共販賣第二級毒品。 嗣卓詩婷 於民國107年12月14日晚間7時許介紹 蔡慶霖 前往位在新竹市○○路○○號華泰飯店229號房間與李官燁見面，由李官燁在上開房間內以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣8公克之甲基安非他命予蔡慶霖，而蔡慶霖亦交付1萬元現金予李官燁，李官燁並給予卓詩婷2,000元作為報酬，李官燁與卓詩婷因而共同販賣第二級毒品1次。（李官燁所涉共同販賣第二級毒品犯行，另由本院審結）
二、卓詩婷明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，且屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得轉讓，其於108年2月間曾自 鄭功忠 處無償取得甲基安非他命0.3公克施用（鄭功忠所涉轉讓禁藥犯行，另經本院於108年7月8日以108年度訴字第418號判決判處有期徒刑4月在案），嗣因鄭功忠向卓詩婷索討甲基安非他命，卓詩婷竟基於教唆轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108年3月12日晚間某時，教唆原無轉讓禁藥甲基安非他命犯意之李官燁（其所涉轉讓禁藥犯行，另由本院審結），轉讓禁藥甲基安非他命予鄭功忠，李官燁遂生轉讓禁藥之犯意，於108年3月12日晚間9時許47分許，駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車抵達新竹市○○路○○○號前，並在該處無償轉讓1包（0.3公克）之甲基安非他命予鄭功忠。
三、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴及併案審理。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告卓詩婷及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中均同意具證據能力（見本院卷㈠第208頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告極其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分；
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一部分：
被告卓詩婷就其於事實欄一所示共同販賣第二級毒品犯行，於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見108偵3301卷第269頁至第272頁、第328頁至第329頁，本院卷㈠第206頁，本院卷㈡第63頁），核與證人即共犯李官燁於警詢、偵訊中之證述（見108偵3301卷第7頁、第188頁）、證人即購毒者蔡慶霖於警詢及偵訊中之證述（見他字卷第3頁至第4頁、第33頁背面至第34頁、第83頁至第84頁）相符，此外，復有華泰大旅社旅客登記表、華泰旅社監視器翻拍畫面、messenger對話截圖在卷可佐（見他字卷第5頁至第25頁，108偵3301卷第20頁至第27頁），足認被告卓詩婷此部分任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告卓詩婷共同販賣第二級毒品犯行，堪予認定，應依法論科。
㈡事實欄二部分：
被告卓詩婷就其於事實欄二所示教唆轉讓禁藥甲基安非他命犯行，於本院審理中坦承不諱（見本院卷㈠第206頁至第207頁，本院卷㈡第63頁），核與證人李官燁於警詢、偵訊中之證述（見108偵3301卷第8頁、第189頁）、證人即受讓者鄭功忠於偵訊中之證述（見他字卷第77頁背面至第78頁）相符，此外，復有108年3月12日晚間9時46分至47分新竹市○○路○○○號前監視器翻拍畫面及車輛詳細資料報表在卷可佐（見他字卷第56頁至第57頁、第64頁，108偵3301卷第20頁至第27頁），足認被告卓詩婷此部分任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告教唆轉讓禁藥之犯行，亦堪予認定，亦應依法論科。
二、論罪科刑：㈠事實欄一部分：
⒈核被告卓詩婷如事實欄一所為係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。被告卓詩婷持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告卓詩婷就其販賣第二級毒品犯行，與共犯李官燁間具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院104年度台上字第2105號判決可參）。經查，被告卓詩婷於警詢及偵訊中，就其受共犯李官燁之託而介紹證人蔡慶霖於事實欄一所載時、地向共犯李官燁以1萬元之價格購買甲基安非他命，且交易完成後，自共犯李官燁處收取2,000元之價格等情，於偵查中供述綦詳（見108偵3301卷第269頁至第272頁、第328頁至第329頁），則被告卓詩婷既已就販賣毒品罪之基本構成要件事實坦白陳述在卷，揆諸上開說明，自屬對於販賣毒品罪「自白」，本案因被告卓詩婷之供述而得以釐清毒品交易情形，不無促進訴訟經濟、節約司法資源之效，則被告卓詩婷既於前述偵查階段及本院審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告卓詩婷就事實欄一所示販賣第二級毒品之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其販賣第二級毒品之次數僅1次，且係仲介買家向共犯李官燁購買第二級毒品，其之所為究非直接販賣毒品，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是以被告卓詩婷之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，遽以科處各該罪之最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告卓詩婷販賣第二級毒品之犯行，再酌量減輕其刑，並遞減之。
㈡事實欄二：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法轉讓，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓給他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105年度台上字第165號、104年度台上字第3544號、102年度台上字第1308號判決意旨參照）。
經查，本件被告卓詩婷就其委請同案被告李官燁轉讓0.3公克甲基安非他命予證人鄭功忠乙情，於偵訊中供明在卷（見108偵3301卷第329頁），且遍查全卷並無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上；又證人鄭功忠受讓甲基安非他命時非屬未成年人，有其個人戶籍資料查詢結果在卷為憑，亦不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭判決意旨，此部分自應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告卓詩婷如事實欄二所為，係犯刑法第29條第1項之教唆犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告卓詩婷教唆共犯李官燁，使其萌生轉讓禁藥之犯意，進而實行轉讓禁藥之行為，依刑法第29條第2項規定，應依所教唆之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰。
㈢被告卓詩婷上開所犯販賣第二級毒品及教唆犯轉讓禁藥犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣至臺灣新竹地方檢察署檢察官以108年偵字第6475號移送併
辦之犯罪事實一部分（即被告卓詩婷與共犯李官燁共同販賣第二級毒品部分），與起訴書所載犯罪事實一㈠部分，為事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告卓詩婷明知第二級毒品
及禁藥甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣、教唆轉讓予蔡慶霖、鄭功忠等人，所為助長施用毒品惡習，所為應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及在共同販賣犯行之參與程度，自述高中肄業之智識程度、目前與父親同住且尚有一名幼子遭安置之家庭生活，暨其犯後坦承犯行，態度堪認良好，本案販賣、教唆轉讓毒品之次數各僅1次，數量非鉅、販賣毒品之獲利非高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，以示懲儆。至辯護人雖為被告卓詩婷利益主張求為緩刑之宣告，惟本案之宣告刑已逾2年，自不得為緩刑之宣告，附此敘明。
㈥沒收：按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分
得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，本案被告卓詩婷為事實欄一共同販賣第二級毒品犯行之犯罪所得為自共犯李官燁處所獲取之2,000元乙節，為被告卓詩婷供明在卷（見本院卷㈠第207頁，本院卷㈡第64頁），雖未扣案，然既屬被告卓詩婷因犯罪所獲有取得之財物，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定在其所犯共同販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉正祥提起公訴及移送併辦，經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中華民國108年11月14日
刑事第七庭審判長法官陳麗芬
法官郭哲宏法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月14日
書記官陳旎娜附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。