臺灣高等法院臺南分院97年度上字第205號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上字第205號民事判決

裁判日期：民國99年07月27日

裁判案由：返還保證金

臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上字第205號上訴人乙○○訴訟代理人 楊慧娟 律師
蔡文斌 律師 王盛鐸 律師 王建強 律師 陳欣怡 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 林聯輝 律師複代理人 徐朝琴 律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十七年十月十五日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十六年度訴字第七○五號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於九十九年七月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審所為訴之變更或追加，若其請求之基礎事實同一者，雖未經他造同意，亦得為之，此參民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。查，本件被上訴人於原審起訴主張：兩造訂立合建契約後，上訴人未配合出具土地使用同意書及相關書類，供伊申請建造執照時使用；且將部分合建之土地贈與或出售第三人，剩餘土地則經台南市政府列為市地重劃開發地區土地，已無法依合建契約所示交付土地予伊規劃設計，興建房屋，合建契約標的即有可歸責於上訴人事由致給付不能情事。伊已以起訴狀繕本之送達解除房地合建契約，上訴人應負契約解除後之回復原狀義務，將受領之新台幣（下同）五百萬元，加計自受領時起按法定利率計算之利息返還之；為此，於原審本於契約解除後之回復原狀請求權，求為命上訴人給付五百萬元及自民國八十年八月十二日起至清償日止，按法定利率加計遲延利息之判決等語，此參卷附之民事起訴狀、民事擴張聲明狀（參見原審卷第三頁至第四頁、第三七頁）自明。次查，原審法院為上訴人敗訴判決後，經上訴人提起上訴到院，被上訴人於本院審理期間同時主張：倘認部分合建土地經列為市地重劃開發地區土地乙情，係非可歸責於上訴人之事由，伊亦得依民法第二百六十六條第二項，及第一百八十二條第二項規定，本於不當得利返還請求權，求為命上訴人返還保證金五百萬元，及自九十二年一月七日起加計法定遲延利息之判決，爰追加不當得利法律關係為備位之訴等語；此亦有「民事追加訴之聲明狀」在卷（參見本審①卷第二四０頁至第二四一頁）可佐。準此，就被上訴人於本審追加不當得利法律關係為備位之訴部分，與被上訴人在原審起訴時主張之基礎事實為同一；揆諸上開說明，上訴人雖不同意被上訴人為訴之追加，惟被上訴人所為上開訴之追加仍無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於八十年八月十二日簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），約定由上訴人提供其所有坐落台南市○○區○○段○○○○號（下稱分割前六八四地號）土地，授權伊統籌規劃，興建房屋；合建保證金一千萬元，由伊於合約成立之日交付五百萬元，於上訴人出具土地使用同意書之當日再交付五百萬元，上訴人則於取得建物使用執照後二日內一次無息返還予伊；兩造簽約時，伊已交付面額五百萬元之即期支票予上訴人受領。上揭分割前六八四地號土地其後分割為六八四地號（下稱分割後六八四本號）、六八四之一、二、三、四地號，其後並因接續分割或與其他土地合併後，再分割出其他地號；惟上訴人就分割後六八四本號土地已於九十四年八月三十一日贈與予訴外人台南市政府取得，分割後六八四之七地號土地亦於九十四年九月五日出售予訴外人 黃麗珍 取得，且分割後之六八四之一地號（下稱系爭六八四之一地號）土地經台南市政府於九十二年一月六日列為市地重劃開發地區內土地，而不得建築。此外上訴人於兩造成立合建契約後，因有可歸責之事由，未配合出具土地使用同意書及相關書類，供伊申請建造執照使用，應負給付遲延及給付不能之債務不履行責任；伊於原審已以起訴狀繕本之送達為解除系爭合建契約之意思表示，兩造間之系爭合建契約既經解除，上訴人即應負契約解除後之回復原狀義務，將受領之五百萬元，加計自受領時起按法定利率計算之利息返還之。為此，伊先位之訴本於契約解除後之回復原狀請求權，求為命上訴人給付五百萬元及自八十年八月十二日起至清償日止，按法定利率加計遲延利息之判決。退步言，縱認合建之土地僅限於系爭六八四之一地號土地，且系爭六八四之一地號土地經列為市地重劃開發地區內土地，係非可歸責於雙方之事由，伊亦得免除對待給付義務；則伊備位之訴，並依民法第二百六十六條第二項及一百八十二條第二項規定，本於不當得利返還請求權，求為命上訴人返還系爭五百萬元保證金，及自九十二年一月七日起算法定遲延利息之判決。原審關於先位之訴部分為上訴人敗訴判決，並無不合；並聲明：⑴先位之訴部分：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。⑵備位之訴部分：㈠上訴人應給付被上訴人五百萬元及自九十二年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：兩造合建土地範圍，僅限於系爭六八四之一地號土地；伊雖將分割後六八四本號、六八四之七、六八四之一０至三二地號土地出售或贈與第三人，並無違約情事。被上訴人雖於八十四年九月六日催告伊提出系爭六八四之一、之二、之三地號土地之土地使用同意書，惟六八四之二、之三地號土地已非伊所有，復非兩造合建範圍；且系爭土地以伊為起造人，被上訴人無須提出土地使用同意書即可申請建造執照。況系爭合建土地，係一宗完整的建築基地，鄰接二十米計畫道路，無須取得土地權利證明文件，即得申請建造執照；足見被上訴人所為上開催告，不生催告效力。此外，系爭六八四之一地號土地雖經列入市地重劃開發地區，惟仍可申請建築執照，即無給付不能情事。再者，系爭六八四之一地號土地於八十三年三月間即已填土完成，被上訴人至遲應於同年十月一日取得建築執照，於八十四年十月一日前取得使用執照；其逾期未取得建築執照，應負債務不履行之責，並依系爭合建契約第九條約定按日賠償一萬元之違約金。伊已於九十八年三月四日解除系爭合建契約，被上訴人請求返還保證金之請求權已罹於十五年時效而消滅；縱認被上訴人仍得請求伊返還系爭五百萬元，伊亦得以上揭違約金與之抵銷，則經抵銷後，被上訴人之系爭五百萬元本息請求權亦已全數消滅，其請求伊返還系爭五百萬元本息即為無理由等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張：兩造於八十年八月十二日簽訂系爭合建契約，約定由上訴人提供所有分割前六八四地號土地，授權伊統籌規劃，興建房屋；合建保證金一千萬元，由伊於合約成立之日交付五百萬元，於上訴人出具土地使用同意書之當日再交付五百萬元，上訴人則於取得建物使用執照後二日內一次無息返還予伊；兩造簽約時，伊已交付面額五百萬元之即期支票予上訴人受領等情，除據被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之合建契約書、地籍圖、支票存卷（參見原審卷第五頁至九頁）可稽外，且為上訴人所不爭，堪信被上訴人之上開主張為真實。
五、被上訴人另主張：上揭分割前六八四地號土地因多次接續分割，或與其他土地合併，再分割出其他地號後，上訴人將兩造合建範圍內之土地，以贈與或出售為原因，移轉土地所有權予第三人名下；且分割後六八四之一地號土地並經列為自辦市地重劃開發地區內土地而不得建築，致給付不能；上訴人復未配合出具土地使用同意書及相關書類，供伊申請建造執照使用，而有可歸責於上訴人之事由，應由上訴人負給付遲延及給付不能之債務不履行責任。系爭合建契約經伊催告後已予解除而失其效力，上訴人應負回復原狀義務；縱認兩造合建土地僅限於系爭六八四之一地號土地，且系爭六八四之一地號土地經列為市地重劃開發地區內土地，係非可歸責於雙方之事由，伊亦免除對待給付義務，即得本於不當得利法律關係，請求上訴人返還五百萬元保證金等語，則為上訴人否認，並以上情置辯；是兩造間訂立系爭合建契約之合建範圍為何？上訴人有無給付遲延或給付不能之債務不履行情事？系爭合建契約之標的是否嗣後給付不能？被上訴人有無違約事由？被上訴人應否負給付違約金義務？金額為何？上訴人得否解除系爭契約？被上訴人請求上訴人返還系爭五百萬元本息有無理由？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、查：
（一）系爭合建契約之合建範圍，限於分割後六八四之一地號土地。
１、系爭合建契約第三條訂明：「乙方（按即上訴人）之土地臨接2-8-30M及G-18-8M、G-15-20M之部分無條件無償提供甲方（按即被上訴人）使用；本地號與同段六七八、六七九地號界線交界之延伸線以西部分暫予保留。」乙情，此參兩造不爭執之系爭合建契約（參見原審卷第五頁）自明。
２、分割前六八四地號土地於兩造簽訂合建契約後，於八十一年四月二十一日因分割而增加六八四本號、六八四之一、之二、之三、之四地號。其中六八四之一地號再於九十四年一月十四日分割而增加六八四之一、六八四之五、六八四之六地號。六八四之四地號土地於九十四年七月二十二日與六八六之一、六八七之二等二筆地號土地合併後，因分割而增加六八四之四、六八四之七、六八四之八、六八四之九地號土地。其中六八四之二、之三地號土地於八十三年九月十七日由上訴人以買賣為原因，移轉登記予訴外人開億建設股份限公司（下稱開億公司）名下等情，此有被上訴人提出而為上訴人所不爭之上揭土地登記謄本及相關地籍圖、土地分割示意圖在卷（參見本審①卷第九五頁至第一二一頁）可參。
３、被上訴人為申辦合建房屋之建造執照，而於八十四年九月六日以台南十九支郵局第二二四號存證信函，催告上訴人出具系爭六八四之一、二、三地號之部分土地使用權同意書時，隨函並檢送「土地使用權同意書」及「地籍套繪圖」；其中「土地使用權同意書」上載：出具同意書人同意提供海前段六八四之一、之二、之三地號土地之面積，依序為一四六六．五、二六三．七五、一七三平方公尺土地，供公眾通行使用等語，土地位置則詳如「地籍套繪圖」所示，此參上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之存證信函、「土地使用權同意書」及「地籍套繪圖」（參見原審卷第五六頁至第五九頁）自明。又，依卷附之「地籍套繪圖」（原審卷第五九頁）所示，「G-15-20M」計畫道路由西向東貫穿，將系爭土地分為南北二區塊，北邊為分割後六八四本號土地，南邊則為系爭六八四之一地號土地；至於「G-18-8M」計畫道路則位處系爭土地之東側，並由南向北穿過系爭土地東側之三角頂部。即被上訴人於本院審理時亦自陳：「契約書第二條所稱臨二十米者，就是『G-15-20M』的二側，包括上面及下面的三角形。當時是要求對造同意我們在系爭六八四之一地號土地的下方，劃設一條私設通道，以便在合建範圍內推出建案，建案也包含系爭六八四之一地號土地上在內。」等語明確（參見本審②卷第二０五頁反面至第二０六頁）。
４、綜參上開各情：⑴分割前六八四地號土地經於八十一年四月二十一日及九十
四年一月十四日、七月二十二日三次分割後，經以八十年間之地籍圖（原審卷第七頁），與九十五年五月五日之地籍圖（原審卷第十頁）比對結果，系爭合建契約第三條後段所稱：「本地號與同段六七八、六七九地號界線交界之延伸線以西部分」暫予保留之範圍，應係指：「⑴分割後六八四之二、六八四之三地號土地全部；⑵分割後六八四本號之西側部分土地；⑶六八四之九地號之西側部分土地；⑷六八四之七、六八四之一０至六四八之一二地號之部分土地。」自明。此部分既為保留部分，即非兩造合建範圍。
⑵其次，系爭合建契約第三條所載：「2-8-30M」及「G-18-
8M」、「G-15-20M」者，係預定之計畫道路；其中「G-15-20M」計畫道路由西向東貫穿，將系爭土地分為南北二區塊，北邊為分割後六八四本號土地，南邊則為系爭六八四之一地號土地；至於「G-18-8M」計畫道路則位處系爭土地東側，並由南向北穿過系爭土地東側三角頂部，既如上述；再扣除保留之分割後六八四本號西側部分土地以後，分割後六八四本號僅剩狹窄之三角形面積，且與系爭六八四之一地號土地間，復有「G-15-20M」計畫道路貫穿而分隔為南、北兩側；衡情，已無法與系爭六八四之一地號土地形成完整區塊，而合併推出建案使用者亦明。上情，對照被上訴人於八十四年九月間，催告上訴人提出「土地使用權同意書」之目的，係為在系爭六八四之一地號土地推出建案，而有使用系爭六八四之一地號、六八四之二、之三地號部分土地供作私設巷道乙情觀之，益見如此。
⑶基上，兩造於八十年八月十二日訂立系爭合建契約時，既
已事前知悉分割前六八四地號土地上，已有「2-8-30M」及「G-18-8M」、「G-15-20M」計畫道路貫穿其間，且約定將部分土地暫時保留開發，足見兩造訂立系爭合建契約時，即有將系爭六八四之一地號土地以外之部分，排除於合建範圍內之意思至明。準此，兩造合建土地範圍，僅限於八十一年四月二十一日分割後之系爭六八四之一地號土地所在位置；至於分割後六八四本號、六八四之二、之三、之四，以及其他地號土地均不屬之者，應堪肯認。
（二）上訴人並無給付遲延或給付不能之債務不履行情事。
１、被上訴人主張上訴人應負給付遲延或給付不能之債務不履行責任，系爭合建契約並經其解除而失其效力者，無非係以：分割前六八四地號土地因多次接續分割，或與其他土地合併，再分割出其他地號後，上訴人將兩造合建範圍內之土地，以贈與或出售為原因，移轉土地所有權予第三人名下；且系爭六八四之一地號土地並經列為市地重劃開發地區內土地而不得建築，致給付不能；上訴人復未配合出具土地使用同意書及相關書類，供伊申辦建築執照使用，而有可歸責於上訴人事由等語，並提出律師催告函一紙（參見原審卷第二九頁）為其論據；惟為上訴人否認。對照卷附之上揭律師催告函內容，僅敘明因六八四地號土地經台南市政府列入市地重劃開發之地區，為契約雙方當事人未及預見，是否有延續契約效力之意願或另有其他意見，亟待雙方洽商，因而函請上訴人於三月九日以前回覆等語而已，惟遍觀全文並無隻字片語指摘上訴人並未配合出具「土地使用權同意書」，亦未提及上訴人有何遲延給付之債務不履行情事，難認上揭律師函已有定期催告上訴人履行契約之意思表示。被上訴人空言主張上訴人未出具「土地使用權同意書」，應負給付遲延責任，經其催告仍未履行，而以原審起訴狀繕本之送達，解除系爭合建契約云云，即嫌無據而不足採。
２、另按建築法第二十五條前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、第二十六條前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」、第二十八條規定並區分建築執照為建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照等四種。台南市政府於九十年十月二十六日依建築法第一百零一條規定，以（九０）南市法行字第二一三一二七號令制定公布「臺南市府建築管理條例」，其中第十條則明訂申請建造執照時，應檢附土地權利證明文件，惟土地自有者，則免附土地使用同意書，此參上訴人提出之上揭條例全文（參見本審①卷第二二七頁）亦明。
３、至於系爭六八四之一地號土地屬於「住二」住宅區，六
八四、六八四之五地號屬於道路用地，上揭土地應以市地重劃方式開發乙情，此有上訴人提出而為被上訴人所不爭之都市計畫土地使用分區證明書在卷（參見本審①卷第一五三頁）可佐。又，海前段六八四、六八四之一至六八四之三二等地號，均屬台南市第九十三期海前㈡自辦市地重劃區內土地；目前該重劃區內尚進行工程施工程序中，重劃尚未完成。上揭土地如未完成市地重劃，台南市政府於維護私有土地所有權人權益及公眾利益考量下，採「於整體開發前先行婉予勸導暫緩申請後，如民眾仍申請建築，在以不違反未來市地重劃之執行、可立即建築無通行之窒礙及不影響第三人權益等條件下，以捐贈共同負擔公共設施用地百分之四十五為原則，於簽訂行政契約並經公證後，同意申請建築」之原則，以處理目前申請建築問題。乙○○於九十四年間，申請在海前段六八四之七地號土地建築時，已依規定辦理捐贈海前段六八四、六八六之二地號土地及經公證等情，此亦有台南市政府於九十八年六月九日，以南市地劃字第０九八００五七九七六０號函檢送乙○○辦理捐贈土地申請建築相關文件存卷（參見本審①卷第一六五頁至第一九八頁）可佐。
４、基上：⑴被上訴人為在系爭六八四之一地號土地興建房屋，擬在
系爭六八四之一、二、三地號之部分土地上私設通行巷道者，為被上訴人所自陳；雖其援引台南市政府九十七年七月二十二日南市工建字第０九七００七一二九００號函示（參見原審卷第一七三頁）謂：「該六八四之一地號土地如分成多宗建築基地情形者，內側未臨接建築線之建築基地，得依建築技術規則（按全名為『建築技術規則建築設計施工編』）第二條規定，以私設通路連接建築線，並取得該私設通路土地權利證明文件，始得申請建築執照」等語，主張仍須由上訴人出具「土地使用權同意書」，始得就系爭六八四之一地號土地之房屋申請建造執照云云；惟上揭六八四之二、之三地號土地，於八十三年九月十七日出售於第三人開億公司（被上訴人為其法定代理人）取得，已如上述。且系爭六八四之一地號土地既為上訴人所有，佐以兩造簽訂系爭合建契約目的，在於房屋建築完成後得依一定比例分配取得房屋及土地（參見系爭合建契約第二條），堪認兩造均係申辦建造執照之共同申請人，依上開說明，自有土地之申請人申請建造執照時，原得免附土地使用同意書；則上訴人縱未配合提出，既不影響及於被上訴人申請建造執照之流程，難認上訴人有何可歸責事由之給付遲延情事。被上訴人主張因上訴人拒不提出「土地使用權同意書」，致其無法申請建造執照，應負給付遲延之債務不履行責任，其得據以解除系爭合建契約云云，即為無理由。
⑵其次，兩造訂立系爭合建契約之合建土地範圍，僅限於
分割後六八四之一地號土地，至於分割後六八四本號土地及其他土地均不包括在內。上訴人於九十四年間為申請在海前段六八四之七地號土地上建築，捐贈予台南市政府取得之分割後六八四本號、六八六之二地號土地，既不屬於兩造合建土地範圍，被上訴人逕認系爭契約標的有可歸責於上訴人事由，致給付不能情形，即嫌無據；其主張依民法第二百五十五條、第二百五十六條規定，解除系爭合建契約云云，亦為無理由。
（三）系爭合建契約之標的並非嗣後給付不能。
１、按契約標的於嗣後給付不能者，若債務人並無可歸責事由，免給付義務。反之，若債務人有可歸責事由，債權人得請求賠償損害，此觀民法第二百二十五條、第二百二十六條規定至明。至於所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，並經最高法院著有二十二年上字第三一八０號判例可資參照。
２、系爭六八四之一地號土地雖係台南市第九十三期海前㈡自辦市地重劃區內土地，且上揭市地重劃尚未完成者，已如上述；惟參照台南市政府上揭函示，同時佐以上訴人於九十四年間以捐贈土地方式，申請在海前段六八四之七地號土地上建築，並經台南市政府核發建造執照在案，堪認系爭六八四之一地號土地於市地重劃完成前，並非完全無法申請建造執照。是上訴人依系爭合建契約所負之債務，依社會觀念研析，未達「不能實現，且完全無從依債務本旨為給付」程度，難認系爭契約標的為嗣後給付不能。被上訴人主張系爭六八四之一地號土地因屬重劃區內土地，於市地重劃完成前，無法申請建造執照，上訴人無法將系爭土地交伊規劃，縱無可歸責事由，然系爭合建契約標的既為給付不能，伊亦得依民法第二百六十六條第二項、第一百八十二條第二項規定，本於不當得利請求權，請求上訴人返還五百萬保證金，及自九十二年一月七日起算法定遲延利息云云，同為無理由。
七、再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。至於當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約，並經最高法院著有九十年台上字第一二三一號判例可資參照。本件上訴人主張：兩造合建土地範圍，僅限於分割後之系爭六八四之一地號土地，系爭六八四之一地號土地於八十三年三月間即已填土完成，被上訴人依約至遲應於同年十月一日取得建築執照；經伊於八十四年九月二日催告後，因有可歸責於被上訴人之事由迄未取得建築執照，被上訴人應負債務不履行之責，及依合建契約第九條規定，按每日一萬元計付遲延之違約金。且伊已於九十八年三月四日解除系爭合建契約等情，除據其提出而為被上訴人所不爭之存證信函（參見原審卷第五五頁）為證外，即被上訴人亦自陳：
系爭土地已於八十三年三月間填土完成之事實，雖其抗辯：因上訴人並未依約提出「土地使用權同意書」，致無法取得建造執照云云；惟查：
（一）兩造簽訂系爭合建契約時，約定之合建範圍僅限於系爭六八四之一地號土地；對照系爭六八四之一、二、三等三筆土地均係自分割前六八四地號土地分割而來，被上訴人為在系爭六八四之一地號土地興建房屋而申請建造執造時，免附「土地使用權同意書」者，已如上述；堪認被上訴人所為上開抗辯為無理由。
（二）又，系爭合建契約第九條約定：「自填土完成後六個月內取得建造執照，自取得建造執照之日起一年內取得使用執照，逾期每逾一日按一萬元計算遲延賠償責任」，此參卷附之系爭合建契約（參見原審卷第六頁）自明。系爭合建土地已於八十三年三月間填土完成乙情，為兩造不爭執之事實，依系爭合建契約第九條約定，被上訴人至遲應於八十三年九月間取得建造執照，並於八十四年九月間完成合建建物取得使用執照。參以上揭契約條款既已約明被上訴人應履行申請建造執照及使用執照之最後期限，堪認被上訴人所負申請建造執照及使用執照之給付期限可得而確定，被上訴人既未依約於上揭時程完成申請建造執照及使用執照之債務，應自期限屆滿時起負給付遲延責任。
（三）上訴人於八十四年九月二日以存證信函（參見原審卷第五五頁）催告被上訴人「儘早履行契約」時，雖未載明履行契約之確切日期，惟其既已表明被上訴人應「儘早履行契約」之意，核與未定期限之催告仍有不同；縱認上訴人所定期限並非相當，惟參酌被上訴人迄至九十七年間起訴前，仍未申請建造執照乙情觀之，堪認上訴人主張被上訴人經其催告逾相當期限仍未履行，其據以行使契約解除權者，對照上揭最高法院判例意旨，基於誠實信用原則，於法仍無不合。
（四）再者，上訴人另於九十八年三月四日以律師函通知被上訴人解除系爭合建契約，被上訴人並於同日收受通知乙情，此有上訴人於本院審理提出而為被上訴人所未爭之律師函、郵件收件回執在卷（參見本審①卷第二四五頁、第二四六頁）足參，應堪信實。綜此，堪認系爭合建契約於九十八年三月四日經上訴人依法解除後，兩造訂立之系爭合建契約即溯及既往而失其效力。
八、第按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項分別定有明文；查：系爭合建契約第九條約定：「自填土完成後六個月內取得建造執照，自取得建造執照之日起一年內取得使用執照，逾期每逾一日按一萬元計算遲延賠償責任」者，已如上述；是上揭契約條款既已明定：「『逾期』，每逾一日按一萬元計算遲延賠償責任」等語，足見上開違約金條款約定之真意，係指若被上訴人有可歸責於己而應負債務不履行之契約責任時，應由被上訴人按每日一萬元計算，作為上訴人因此所生損害之賠償總額。準此，系爭合建契約就違約金之約定，屬於損害賠償額預定性違約金之性質至明。
九、又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院九十三年度台上字第九０九號判決要旨參照）。查，被上訴人抗辯系爭合建契約約定之損害賠償額預定性違約金過高云云，惟並未提出積極事證以資證明，已嫌無據。參以系爭違約金條款係由兩造相互磋商而訂立；再對照被上訴人依系爭合建契約所示，應提出之合建保證金為一千萬元，與一萬元換算百分比結果，僅為百分之零．一而已，上揭約定難認有何不盡情理之處。再佐以被上訴人於簽訂系爭合建契約，亦非不可預知上開約定條款之法律效果，其既已權衡自己之履約意願、經濟能力、及違約時可能遭求償之程度等主、客觀因素，而本諸自由意識及平等地位自主決定簽訂系爭合建契約，揆諸上開說明，自應受該違約金約定之拘束。基上，上訴人既未舉證上開違約金有何約定過高情事，其空言抗辯系爭違約金之約定過高云云，委不足採。
十、末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百五十九條第二款、第二百六十條分別定有明文。查，被上訴人因有可歸責之事由，應負給付遲延責任，經上訴人定期催告後仍未履行，系爭合建契約已由上訴人於九十八年三月四日依法解除後，溯及於法律行為成立時無效；依民法第二百五十九條規定，應由當事人雙方各負回復原狀之義務。次查，被上訴人於兩造簽訂系爭合建契約當日，已交付合建保證金五百萬元予上訴人收受，此部分款項自應由上訴人返還予被上訴人。被上訴人先位之訴主張本於民法第二百五十九條規定，請求上訴人返還此部分之價款；備位之訴主張本於不當得利，請求上訴人返還所交付之保證金五百萬元者，雖均無不合。惟被上訴人因有可歸責於己之事由，就系爭合建土地六八四之一地號土地迄未申請建造執照，應依系爭合建契約第九條約定，負賠償以每日一萬元計算之損害賠償額預定性違約金者，亦如上述；且此等違約金之賠償，自被上訴人八十四年九月間違約時即得請求，則自八十四年九月間起算，計至八十六年三月間止之一年六月期間，即已超過五百餘萬元；上訴人主張以被上訴人應賠償之上揭違約金債權，與被上訴人請求返還五百萬元款項之回復原狀請求權或不當得利返還請求權為相互抵銷者，於法即無不合。從而，被上訴人因本件契約解除後，原得請求返還之保證金五百萬元本息債權，經上訴人以上開違約金債務扣抵後尚且不足，上訴人即無因回復原狀而應返還之保證金款項，亦無受有不當得利情形可言；上訴人據以抗辯：被上訴人並無何債權可得行使者，洵屬有據。
、綜上所述，被上訴人主張：系爭合建契約因有可歸責於上訴人事由致給付不能，系爭合建契約經其解除後，上訴人應負回復原狀義務；縱認系爭合建契約標的因嗣後給付不能，係不可歸責於兩造，伊亦得本於不當得利請求權，請求上訴人返還保證金五百萬元之本息云云，均無足採。從而，被上訴人先位之訴本於民法第二百五十九條契約解除後之回復原狀請求權，求為命上訴人給付五百萬元及自八十年八月十二日起至清償日止，按法定利率加計遲延利息之判決；備位之訴本於不當得利請求權，求為命上訴人給付五百萬元及自九十二年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，均為無理由，不應准許。原審未遑詳察，就被上訴人於原審之請求（先位之訴）部分，判命上訴人應如數給付被上訴人，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告者，於法即有未合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於被上訴人於本院言詞辯論終結前，追加備位之訴而為請求部分，同為無理由，其假執行之聲請亦失所依附，均應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國99年7月27日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月30日
書記官劉清洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。