裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第705號民事判決
裁判日期：民國97年10月15日
裁判案由：返還保證金
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第705號原告甲○○訴訟代理人 林聯輝 律師複代理人 徐朝琴 律師被告乙○○訴訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師上列當事人間請求返還保證金事件，經本院於民國97年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍佰萬元，及自民國80年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣伍萬零伍佰元由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序終結前，以新台幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造於民國80年8月12日簽訂合建契約書（以下簡稱系爭合建契約書），約定合建之土地為原告所有坐落台南市○○區○○段原地號為第684地號土地（以下簡稱系爭分割前684號土地），原告並於簽約同時以面額為新台幣（下同）500萬元之即期支票給付1,000萬元保證金中之500萬元（以下簡稱系爭500萬元保證金）予被告，並約定另500萬元保證金於被告出具土地使用同意書當日再行給付。
（二）前揭坐落台南市○○區○○段原地號為第684地號之土地嗣後分割為同地段第684號（以下簡稱系爭分割後684號土地）、684-1號（以下簡稱系爭分割後684-1號土地，嗣又分割出684-5號、684-6號），684-2號、684-3號、684-4號（又與686-1號、686-2號合併後，再分割為684-7號、684-8號、684-9號），其中684-7號又分割為684-7號、684-10號至684-32號等筆土地。
（三）上開分割後之684號土地，被告於94年8月31日，贈與登記歸台南市政府所有。另分割後之684-7（包括分割後684-10-至684-32）號地，被告於94年9月5日，出售登記歸 黃麗珍 所有。另分割後之684-1號地，經台南市政府於92年1月6日規定為以市地重劃開發之地區，亦有台南市政府95年12月22日，及96年5月10日兩函可證。
（四）由前項所狀述之事實，足以証明被告於94年9月5日違約在先，即將合約書所約定要合建之土地中之684-7、684-10至684-32號地出售他人。另部分即分割後之684號土地於94年8月31日贈與台南市政府，又大部分即分割後之684-1號土地，於92年1月6日，經台南市政府規定為以須市地重劃開發之地區。準此，被告已無從依原合約書之性質或兩造合約時之意思表示，完成原合約目的之給付，依法原告自得解除合建之合約。
（五）查本件兩造之合建範圍為原座落台南市○○區○○段○○○○號土地，於扣除同段六八四之二地號及同段六八四之三地號土地後，其所剩餘之土地全部，詳如附圖所示。
㈠依八十年八月十二日兩造所簽訂之合約書，第一條約定：
「土地標示○○○區○○段○○○○號、地目養、土地一筆、所有權全部。」及第三條約定：「…本地號與同段六
七八、六七九地號界線交界之延伸線以西部分暫予保留。」而所謂不屬於合建範圍者即台南市○○區○○段○○○○號土地與同段六七八、六七九地號界線交界之延伸線以西部分，係指由同段六八四地號土地於八十一年四月二十一所分割出之同段六八四之二、六八四之三地號土地，因此開億建設股份有限公司始會於八十三年六月三十日向被告購買取得。故本件兩造之合建範圍應係指原座落台南市○○區○○段○○○○號土地，於扣除同段六八四之二、六八四之三地號土地後，所剩餘之土地全部。
㈡被告一再抗辯，兩造合約範圍只有台南市○○區○○段六
八四之一地號土地。但查，本件合建契約係於八十年八月十二日所簽訂，而當時僅有台南市○○區○○段六八四地號土地，並無同段六八四之一地號土地之存在，此有合約書後附之地籍圖可憑，而同段六八四地號土地分割出同段六八四之一、六八四之二、六八四之三等多筆土地，係八十一年四月二十一日之事，準此，既然六八四之一地號土地係於簽訂合約後始分割者，則兩造於簽訂合約時，何以能事先即知悉六八四之一地號之存在？並為合建範圍之約定？且此與上述合約書第一條及第三條之之約定並不相符，是前開被告所辯顯非事實，無可採信。
㈢另被告提出所謂設計圖一份，並辯稱係原告於84年1月9日
交付被告云云，惟查該所謂設計圖，既未載明日期，又未載明坐落地號，自不能憑空主張該所謂設計圖係坐落在同段六八四之一地號土地上。況且，該等設計圖僅係合建過程中，尚未定案之設計圖，僅屬部分土地開發之計畫，並非所有合建範圍全部之開發設計圖，因此當不能憑此即遽以推論兩造合建約定僅限於同段六八四之一地號土地。
（六）又本件合建契約始終無法進展，主要是被告一直未能配合原告出具土地使用同意書及其相關書類，供原告申請建造等手續使用。
㈠查兩造共同開發系爭土地之利益，被告乃將系爭土地全權
委由原告負責統籌規劃，但因系爭土地屬被告所有，故有關系爭土地之權狀、使用同意書等書類，以及起造人之印章、戶口名簿等，均須被告之配合及同意，因此，合約書第五條便明載：「乙方（被告）應按甲方（原告）之通知配合『出具土地使用同意書』、起造人之印章、戶口名簿…」，且原告亦於八十四年九月六日以台南第十九支局二二四號存證信函，告知被告：「應依合約書第五條約定出具『土地使用同意書』，此為申請建造執照所應備者，…曾多次依約請求…出具『海前段684-1、-2，-3地號部分土地之使用權同意書』，俾便儘速辦理合建案建造執照之申請等，然台端始終…不依約履行。…爰請求諸雙方立約誠意，速配合出具同意書（如附件）…」等語，可証原告苦口婆心、仁義已盡，被告卻迄今一直違約在先，一味不履約。是違約者應為被告，而非原告至明。
㈡被告雖辯稱系爭土地已經填土完成，原告一直未能取得建
築執照，違反合約書第九條之約定，應負遲延損害賠償責任云云，但查本件合建標的之系爭土地係被告所有，並非原告所有，故不論是土地之開發使用、道路用地之提供、建築執照之申請，或是相關法定建築程序之要求等，均須被告之同意並出具土地使用同意書等始可，此為被告應先行配合之義務，惟被告卻遲未能提供原告所需之文書資料，致使本件合建計畫一直無法進行，準此，原告之所以未能取得建築執照應歸責於被告，而非原告，故上述被告之抗辯顯無理由。
（七）台南市政府來函之說明二、後段明載「另該地號土地如分成多宗建築基地情形者，內側未臨建築線之建築基地，得依建築技術規則第2條規定以私設通路連接建築線，並應取得該私設通路上土地權利証明文件，始得申請建築執照。」等文，則本件既有「建築計劃私設6米寬巷道」之情形，自須取得該私設通路土地權利証明文件，即俗稱同意公眾通行使用同意書。
（八）聲明：⑴被告應給付原告伍佰萬元，及自80年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）兩造於80年8月12日所訂立之合建契約書第一條固記載：「土地標示○○○區○○段○○○○號，地目養，土地壹筆，所有權全部」。惟第三條亦有記載：「本地號與同段
678、679地號地界線交界之延伸線以西部份，暫予保留」。又原告提出之合建設計圖，亦僅就目前座落海前段684-1地號（自684地號分割出來）做合建規劃，原告委託建築師函詢台南市政府如何條件可申請建照時，亦僅針對海前段684-1地號，由此可證兩造80年8月12日合建契約係針對原684地號之一部份（非全部），即目前684-1地號約定合建計劃，原告於契約訂立後16年才主張係就684地號全部約定合建計劃，顯係為取回系爭500萬保證金所為不實之主張。
（二）原告起訴狀所主張被告將分割後之684地號、684-7、684-10至684-32等土地或贈與台南市政府，或出售登記黃麗珍所有等情，如前所述，此部份土地並非兩造約定合建範圍之土地（兩造合建範圍之土地僅分割後684-1地號土地），被告處分前開土地應無違約可言。
（三）原告另主張分割後之684-1地號土地經台南市政府於92年1月6日規定為市地重劃開發之地區，此固為事實，惟兩造早在80年8月12日即訂立合建契約，原告在台南市政府將該合建土地規定為市地重劃開發地區之前，早應履行合建約定，其竟拖延迄今，才以合建土地被規定為市地重劃開發地區為由，主張被告違約並解除契約，原告之主張實不可採，茲說明如下：
㈠684-1地號土地被台南市政府規定為市地重劃開發地區，並非可歸責於被告之事由。
㈡台南市政府回函僅表示684-1地號土地已被台南市政府規
定為市地重劃開發地區，「為使該地區能有良好居住環境及完善的公共設施系統，希本地號土地能參加市地重劃或後再行申請建照」，故684-1地號土地並無完全不能申請建造之情形，僅是須等候重劃完成後再申請而已，故原告以此事由主張被告違約並解除契約，應非合法。
（四）本件兩造合建契約書訂立後，被告曾於84年9月2日以存證信函告知原告：本合建土地（指目前座落海前段684-1地號土地)自民國83年3月填土完成並經測量後已快一年半，原告尚未依合建契約第九項約定履行（即自填土完成後六個月取得建照執照，自取得建照執照之日起一年內取得使用執照，逾期每逾一日按新台幣一萬元計算遲延賠償責任），有該存證信函足憑，原告於84.9.6以存證信函回覆被告，稱被告應出具684-1、684-2、684-3同意公眾通行之土地使用權同意書，惟被告早於83.6.30將684-2、684-3土地出售予原告擔任法定代理人之開億建設股份有限公司，此有土地登記謄本足憑，而684-1土地係規劃作建造房屋使用，非作公眾通行使用，故此三筆土地被告並無須出具同意公眾通行之土地使用權同意書，原告亦非因被告未出具684-1、684-2、684-3同意公眾通行之土地使用權同意書而未能取得建照執照，原告實因當時與678號土地之地主有合建契約之糾葛涉訟，致無法履行本件與被告之合建契約（因本件684-1地號土地與678地號土地係共同規劃合建），被告認原告早於83年9月應取得建照執照，卻遲未取得，逾期每逾一日應按新台幣一萬元計算遲延賠償責任，原告交付與被告之合建保證金500萬元，應抵充遲延賠償金，原告無理由再向被告請求返還500萬元保證金。
（五）本件之所以自80.8.12訂約迄今未能完成合建之約定，原因在於原告與678地號地主之合建契約解除（此部份曾涉訟，請鈞院命原告提出相關訴訟資料），原告因此無法履行與被告之合建契約，由於本件合建土地於83年3月已填土完成，原告依合建契約第九條之約定，自填土完成後應於6個月內取得建照執照，逾期每逾一日應按新台幣一萬元計算遲延賠償責任，故原告交付與被告之500萬元保證金應充抵為逾期賠償金，且已無可取回之額，原告無權請求被告返還500萬元保證金。
（六）原告主張其僅要求被告出具「土地使用同意書」，未要求被告出具「同意公眾通行之土地使用同意書」，惟查：原告84.9.6存證信函所附土地使用同意書備註欄確實註記「同意供公眾通行使用」，原告主張此為被告杜撰，實屬無稽，自非可採。
（七）依合約書第八條約定被告出具土地使用同意書時，原告亦須同時交付新台幣500萬元，原告並未依約定備妥500萬元，被告有何義務交付土地使用同意書予原告?原告空言指責被告未配合出具土地使用同意書，實不足採。
（八）台南市政府97.7.22南市工建字第09700712900號函回覆鈞院稱：「案內地號土地如係為一宗建築基地，鄰接20米計畫道路及符合本市畸零地使用規則者，當得做為建築基地申請建築。另該地號土地如分成多宗建築基地情形者，內側未鄰接建築線之建築基地，得依建築技術規則第2條規定以私設通路連接建築線，並應取得該私設通路土地權利證明文件，始得申請建築執照」。經查：本件兩造合建之土地係一宗建築基地，鄰接20米計畫道路，並符合台南市畸零地使用規則，且非前開函件所稱內側未鄰接建築線之建築基地，故本件合建土地自無取得私設通路土地權利證明文件，始得申請建築執照之情形，此有下列事證足憑：㈠本件兩造訂立之合建契約第2條及第7條約定合建土地係以
面臨20米道路方式建築，由原告分得45%，被告分得55%，且鄰接G-15-20M店舖一戶由被告取得，可見本件合建土地已臨20米計畫道路，並無內側未鄰接建築線之情形，應無須由被告出具6米私設道路供公眾通行使用之同意書（原告於84.9.6存證信函所附之供公眾通行使用之同意書即係6米私設道路之同意書）。
㈡原告於84.9.6存證信函所附設計圖可看出該建築基地已面
臨20米計畫道路，且與海佃路相通，原告並無私設6米道路始得申請建築執照之必要，故被告無須出具其存證信函所附之供公眾通行使用之同意書（即6米私設道路）。
（九）兩造合建契約書第5條所約定之「乙方（指被告）應按甲方（指原告）之通知配合出具土地使用同意書」，此土地使用同意書乃指被告同意將合建土地做為建築基地之同意書，及被告同意將臨接2-8-30M（指海佃路），G-18-8M，G-15-20M之土地無條件無償提供原告使用之同意書，此由合建契約書第3條之約定即可證明，故被告自無出具前開約定以外之私設6米道路同意書使合建土地供公眾通行之必要，本件原告主張被告應出具其84.9.6存證信函所附之供公眾通行使用之同意書（私設6米道路），方可申請建築執照，顯非可採。
（十）聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准予免為假執行之宣告。
三、得心證之理由：
（一）原告主張兩造於80年8月12日簽訂系爭合建契約書，原告並於簽約時給付系爭保證金予被告乙節，業據提出系爭合建契約書、支票影本為憑，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
（二）原告復主張系爭合建契約之合建土地範圍為系爭分割前684號土地全部（除分割後之684-2及684-3地號部分之土地外），而被告於94年8月31日贈與系爭分割後684號土地予台南市政府所有，復於94年9月5日出售將分割後之684-7（包括分割後684-10至684-32）地號之土地予訴外人黃麗珍，依系爭合建契約書之性質或兩造訂約時之意思表示，已不能達到契約目的，且係可歸責於被告致給付不能，爰依民法第255條、第256條之規定解除系爭合建契約等情，業據提出系爭合建契約書、地籍圖、土地登記簿謄本、台南市政府函及催告函為憑；被告雖不否認分別贈與及出售系爭分割前684號之部分土地，惟以兩造簽訂系爭合建契約書時約定之合建範圍只有系爭分割前684號土地之一部分，即系爭分割後684-1號土地，而該部分土地被告並未移轉，雖被台南市政府規定為市地重劃開發地區，不僅非可歸責於被告之事由，且該部分土地於重劃完成後仍可建築，系爭合建契約並無給付不能情形，原告自不得以前揭事由主張解除契約等語，資為抗辯。經查：
㈠系爭合建契約書有關合建範圍僅有第1條「土地標示○○
○區○○段○○○○號，地目養，土地壹筆，所有權全部」及第3條「本地號與同段678、679地號地界線交界之延伸線以西部份，暫予保留」之記載，觀該2條之文義，應可認為兩造當時約定之合建範圍為系爭分割前684號土地全部，而僅保留與同地段678、679地號地界線交界之延伸線以西部份；又觀地籍圖所示，前揭延伸線以西部分之土地，應包含分割後之684-2、684-3、684-7、684-10、684-11五筆地號土地之全部及分割後684、684-9、684-12三筆地號土地之部分。則被告抗辯合建範圍只有系爭分割後684-1號土地乙節，尚難憑採。
㈡復觀被告提出並主張係原告設計（原告否認）之合建設計
圖固僅就目前座落海前段684-1地號（自684地號分割出來）做合建規劃，且原告委託建築師函詢台南市政府如何條件可申請建照時，固亦僅針對海前段684-1地號；惟查，此僅能證明原告曾就系爭分割後684-1號土地作設計及進行函詢，但不能即推定兩造於簽訂系爭合建契約書時之約定合建範圍僅有系爭分割後684-1號土地，蓋負責規劃設計之原告，先規劃部分土地之開發計劃或分別規劃，並非不合理；何況，可能還有法定空地的問題。是被告執此抗辯兩造簽訂系爭合建契約書時之合建範圍僅為系爭分割後684-1號土地云云，亦難憑採。
㈢依系爭合建契約書第1條即開宗明義之記載兩造合建土地
之範圍既為系爭分割前684號土地之全部，而被告既不能證明兩造合建範圍只有系爭分割後684-1號土地，則被告事後於94年8月31日贈與系爭分割後684號土地予台南市政府，復於94年9月5日出售分割後之684-7（包括分割後684-10至684-32）地號土地予訴外人黃麗珍，而觀其贈與及出售之前揭土地，合計面積已逾2,111平方公尺，已與被告抗辯之合建範圍之系爭分割後684-1號土地之2,486平方公尺相近，且已為原系爭分割前684號土地約四分之一的面積；是原告認被告贈與及出售系爭分割前684號土地部分土地之行為，係可歸責於被告致系爭合建契約目的不能完成，已達給付不能乙節，為可採信。
㈣綜上，原告以被告前揭贈與及出售土地之行為，係可歸責
於被告之行為，致系爭合建契約已給付不能為由解除系爭合建契約，為有理由，應予准許。
（三）原告又主張其於83年3月間填土完成後一直未取得建造執照，係因被告不願依系爭合建契約書第5條之約定配合提出土地使用權同意書，致原告無法申請建造執照乙節；被告固不否認未提出土地使用權同意書乙節，惟以因原告要求提供系爭分割後684-1、684-2、684-3號三筆土地之土地使用同意書，已逾合建範圍之系爭分割後684-1號土地，況原告要求者為「同意供公眾通行使用」之土地使用權同意書，被告亦不能同意云云，資為抗辯。經查：
㈠系爭合建契約之合建範圍不能認僅有系爭分割後684-1號
土地，業如前述；則被告此部分所為原告要求之土地使用同意書逾兩造合建範圍之抗辯，不足採信。
㈡依系爭合建契約書第2條「乙方所有土地全權授權甲方統
籌規劃……」及第5條「乙方應按甲方之通知配合出具土地使用同意書……」之約定，被告應依原告之通知出具土地使用同意書。被告雖以原告欲其提出之土地使用權同意書之備註欄內載明「同意供公眾通行使用」之文字，被告只同意原告建造房屋，並不同意供公眾通行使用，當然不願提出云云，資為抗辯。惟查：系爭合建契約書第2條既約定被告所有土地全權授權原告統籌規劃，自應認兩造已約定合建之土地由原告全權統籌規劃。則原告因其規劃合建土地，有私設道路之必要，致原告於申請建造執照時須被告提供備註「同意供公眾通行使用」之土地使用權同意書，被告依系爭合建契約之約定，自應配合提出，而不應以不同意原告在合建土地上規劃私設道路為由，即拒不依系爭合建契約書第5條之約定提出土地使用權同意書。
㈢按建造房屋應取得使用土地權利證明文件，台南市政府97
年7月22日南市工建字第09700712900號函參照。本件原告係因被告未提出土地使用權同意書而無法申請建造執照，業如前述。是原告雖未依系爭合建契約書第9條前段之約定於填土完成後6個月取得建造執照，但既係因可歸責於被告之事由所致，被告自不能以自己之違約造成原告無法申請建造執照，復以原告未依期限申請建造執照而欲依系爭合建契約書第9條後段約定要求原告賠償逾期每日1萬元之遲延賠償。
㈣綜上，原告所為其於83年3月間填土完成後一直未取得建
造執照，係因被告不願依系爭合建契約書第5條之約定配合提出土地使用權同意書，致原告無法申請建造執照之主張，為可採信。
㈤從而，被告抗辯原告應按每日1萬元計算給付被告逾期未取得建造執照之損害賠償云云，並無理由。
（四）復按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約，並請求債務人返還所受領之金錢並附加計自其受領時起之利息，民法第226條第1項、第256條、第259條第1款及第2款分別定有明文。本件原告主張兩造系爭合建契約因可歸責於被告之事由致給付不能，且被告不得向原告請求逾期未取得建造執照之損害賠償等情，均堪信為真實，業如前述。則原告依前揭民法之規定解除系爭合建契約並請求被告返還已受領之系爭500萬元保證金，暨請求被告償還自其受領系爭500萬元保證金之80年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定利息，即屬有據，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為50,500元（即第一審裁判費），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
六、兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、據上論結，原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年10月15日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法官王獻楠上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國97年10月15日
書記官李靜怡