臺灣高雄地方法院刑事判決
114年度簡上字第113號
上訴人
即被告 鄧獻華
選任辯護人 劉家榮 律師
陳正軒 律師
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭113年度簡字第4619號中華民國114年2月6日第一審簡易判決（偵查案號：113年度偵字第32281號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
一、原判決關於宣告刑及沒收部分均撤銷。
二、上開撤銷部分，鄧獻華處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
理 由
一、審判範圍之說明：
本案僅上訴人即被告鄧獻華（下稱被告）提起上訴，檢察官未對原判決聲明不服並提起上訴，且本院於準備程序及審理時向被告確認本案上訴範圍，經被告明示其僅係針對原判決之量刑及沒收部分上訴，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第348條第1項、第3項規定，本院僅須就原判決所諭知之「刑」及「沒收」有無違法不當進行審查，審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收部分，不及於未經當事人聲明不服之原判決關於犯罪事實部分。是本院自應以原判決所認定之犯罪事實為前提，據以衡量針對量刑及沒收認定結果不服之上訴理由是否可採，合先敘明。
二、原判決量刑及沒收部分審酌理由：
㈠原判決就量刑部分，審酌被告非無謀生能力，竟不思以正當方法獲取財物，率爾竊取他人財物，侵害他人財產法益，所為實值非難；惟考量被告犯後坦承犯行，然尚未與告訴人即被告之胞姊 鄧素貞 達成和解或予以賠償，以及就附件犯罪事實欄所竊之財物，部分發還告訴人，犯罪所生損害稍有減輕；兼衡被告無前科之素行、犯罪動機、手段、所竊財物價值，及其於警詢時自述之智識程度、家庭經濟狀況等一切具體情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
㈡原判決就沒收部分，審酌被告竊得之現金5,000元、皮夾1個，核均屬其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告所竊之現金23,000元，固屬其犯罪所得，惟既已合法發還告訴人領回，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收。
三、被告上訴意旨略以：我與告訴人間除早已於偵查中返還2萬3,000元之外，另已以5萬元與告訴人達成和解並實際賠償，原判決量刑過重，且希望法院給我緩刑之宣告，也不要諭知追徵或沒收等語。
四、撤銷改判之理由：
㈠撤銷原判決宣告之刑並予以改判部分：
⒈原審認被告犯刑法第320條第1項之竊盜罪，並量處被告有期徒刑4月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，固非無見。惟被告於偵查中即已經返還告訴人2萬3,000元外，更已另於原審裁判終結前，與告訴人達成和解，並實際給付告訴人5萬元，該5萬元已填補告訴人所受全部損害等情，業據告訴人於本院準備程序時供陳明確，告訴人並於本院準備程序時表明其已原諒被告，請法院對被告從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語，原審未及審酌被告此部分之犯後態度，量刑基礎已有改變，是被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌：
⑴被告非無工作能力之人，竟不思循正途獲取所需，貿然竊取告訴人即其胞姊之皮夾1個（價值3萬5,000元）及其內現金2萬8,000元，所為實有不該。被告所竊取之財物價值非微，犯罪所造成的損害不低，惟手段和平，其犯罪情節難謂嚴峻。
⑵惟念被告於犯後始終坦承犯行，且於偵查中即將所竊得的部分款項即2萬3,000元交予員警扣案後返還予告訴人，此情有高雄市政府警察局林園分局中芸派出所113年9月17日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書（警卷第25至29頁）、贓物認領保管單（警卷第31頁）在卷可稽；被告復於原審裁判終結前又另行與告訴人達成和解並額外給付5萬元予告訴人，以完全彌補告訴人所受損害等情，已如前述。考量被告本案被訴罪名為刑法第320條第1項之竊盜罪，而被告與告訴人間為旁系血親二等親關係，依同法第324條第2項規定，須告訴乃論，但本案偵查中及原審審理期間，檢察官及原審均未傳喚被告及告訴人到庭，亦咸無以傳喚被告、告訴人到庭以外的方式（如撥打電話詢問、發函詢問等），瞭解雙方試行和解、調解的可能性，而是由檢察官直接將本案偵結、向法院聲請簡易判決處刑，原審法院又逕行判決，致被告及告訴人雖早已於原審裁判終結前即已達成和解並實際受償，卻因不諳法律未及通知原審，進而錯失於第一審裁判終結前撤回告訴之機會，並使被告必然須承受有罪判決，甚至需要透過上訴救濟以求從輕量刑並給予緩刑，此種訴訟資源的耗費、程序成本的增加對被告產生生活的不利益，佐以被告早已積極彌補告訴人所受損害的心意，均應形成對被告之生活狀況及犯罪後之態度有利的量刑評價。
⑶兼衡被告於本院審理時自 陳國中 畢業，但不識字之智識程度，現從事鐵工的工作，每月收入4萬餘元，已婚，生有2名成年子女等生活狀況，暨其犯罪動機、目的及無任何經法院判決有罪確定之良好素行（詳法院前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
⒊緩刑之宣告：
本院審酌被告未曾因犯罪經法院判決有罪確定等情，有法院前案紀錄表在卷可參，而被告於本案坦承犯行，且其犯罪情節俱尚未至無可原宥之程度，復已與告訴人達成和解並實際賠償，告訴人同意本院對其為緩刑宣告，足見被告犯罪後已盡力彌補對告訴人所造成損害，如令其入監執行，對其人格發展及將來復歸社會之適應，未必有所助益，是本院綜核上開各情，認被告歷經本案偵審之程序，應足使其心生警惕，尚無令其入監以監禁方式加以矯正之必要，因認其上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。
㈡撤銷原判決沒收之宣告並予以改判部分：
⒈沒收部分，原審就被告所竊取之現金5,000元及皮夾1個諭知沒收，雖非無見。
⒉然按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照）。經查：
⑴被告所竊得財物當中之一部即扣案之現金2萬3,000元，雖屬於其所有、本案之犯罪所得，然已於偵查中發還予告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收。
⑵被告所竊得財物當中之一部即未扣案之現金5,000元及價值3萬5,000元的皮夾1個固均未實際發還予告訴人，然該等物品本身價值合計4萬元，低於被告上述賠償之5萬元。且如前所述，告訴人於本院準備程序時表示其已因被告履行和解條件而完全受償，應認告訴人對被告之損害賠償請求權已因和解及被告履行和解條件而獲滿足，爰不予就上開犯罪所得於被告所犯罪名項下宣告沒收、追徵，此部分亦為原審所未及審酌，容有未洽，揆諸前開判決要旨，自應由本院就原判決上開沒收宣告部分予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟聲請簡易判決處刑，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
（本案原定114年7月29日下午2時25分宣判，惟因受西南氣流影響，高雄市於114年7月29日停止上班，故本案順延至114年7月30日下午2時25分宣判。）
刑事第八庭 審判長法 官 林書慧
法 官 何一宏
法 官 姚佑軍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 鄭永媚