裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(二)字第86號刑事判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更(二)字第八六號Ａ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因被告毒品案件，不服中華民國八十九年八月十八日臺灣嘉義地方法院八十八年訴字第一六九號第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年偵字第一三○六號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：戊○○基於概括犯意，於民國（下同）八十七年十至十一月間，在嘉義市○○街○○○號租住處，以每包新台幣（下同）一千元，販賣第二級毒品安非他命予丙○○吸食。又於八十七年十二月底至八十八年二月四日止，在上述租住處，以每包一千元，連續販賣安非他命六次，予乙○○吸食。嗣於八十八年二月五日下午五時許，丙○○及乙○○，在上揭戊○○租住處為警查獲，並供述向戊○○購買毒品安非他命，而查悉上情。因認戊○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字八六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，即無從為有罪認定（最高法院七十六年台上字四九八六號判例參照）。
三、本件公訴人認被告戊○○有右述連續販賣第二級毒品安非他命犯行，無非以證人丙○○、乙○○於警訊時，證述渠等曾連續向被告購買安非他命多次，且證人丙○○、乙○○為警查獲時，尚與被告共同吸食安非他命等情，為其所憑論據。然訊據被告戊○○堅決否認有右述販賣毒品安非他命犯行，辯稱：⑴伊在警訊自白不實在，是被逼的，伊係在八十八年一月八日後，始承租嘉義市○○街○○○號，則伊自無可能於八十七年十月至十二月間，販賣安非他命予證人丙○○、乙○○吸食。⑵另案發當時，警察初次搜索伊住處天花板，並無查到任何東西，其係後來證人丙○○過來，始在天花板搜到電子磅秤、塑膠袋及白色粉末，至行動電話是伊所有，作為聯絡用，一千元則是警察從乙○○口袋拿出的等語。經查：
㈠證人丙○○於警訊時固供稱，我是向戊○○與 楊正偉 ，以一千元至二千元價格，
購買毒品安非他命，詳細購買時間地點，我已不記得云云（詳警卷十九頁背面）。並在偵查中供述：我是在八十七年十月或十一月間，以一千元價格，向戊○○購買毒品安非他命一次，地點是在嘉義市○○街○○○號戊○○租住處的停車場云云（一三○六號偵查卷十九頁背面）。惟證人丙○○同時於偵查中另案供稱：我沒有請楊正偉、戊○○幫我購買安非他命，至於在警訊說有請戊○○幫我購買毒品，則係警察自己寫的；而後來在檢察官偵訊時，我說有，則係因我整天沒睡覺，很累所以才胡言亂語等情，有台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一三○五號毒品案件訊問筆錄在卷可參（詳一三○六號偵查卷十七頁背頁）。又證人丙○○於原審供稱：我沒有向戊○○購買安非他命，警訊說有，是警察叫我這樣說的，事實上，是我向戊○○要毒品，他免費提供給我吸食等語（詳原審卷廿三頁背面至廿四頁正面）。又上訴本院後，證人丙○○於本院更㈠審時供稱：我沒有向被告買安非他命，案發當日我被查獲時，沒有扣到毒品；我在警訊時說，有向被告購買安非他命，係警員寫好後叫我簽名的，是警員要我咬被告；事實上，我吸食的安非他命，是向綽號「 阿中 」男子購買的等語（詳本院更㈠卷四六至四七頁）。由證人丙○○上揭供述，不僅先後不一，且相互矛盾。況證人丙○○於警訊中既已供稱，其向被告購安非他命之詳細時間地點，已不記得了，何以於偵查中又能供出購買毒品時間地點？其證詞真實性，在在令人生疑，顯有重大瑕疵，自難遽以採為論罪依據。
㈡次查證人乙○○於警訊時雖供稱，八十七年十二月底至八十八年二月四日止，我
共向戊○○購買安非他命六次，每一小包一千元，今日是第七次購買云云（詳警卷十四頁正面）。又供稱：我向戊○○購買安非他命，均是到嘉義市○○街○○○號五樓之一戊○○租住處找他，先交給一千元，戊○○則叫我在房間等候；而警方案發當日從我身上起出一千元，是我要向戊○○購買安非他命用的云云（詳警卷十四頁正面）。然證人乙○○於原審時則改稱，我沒有向戊○○購買安非他命，警訊所說不實在，是警察叫我這樣說的，警訊所說都是警察自己寫的，寫完就叫我蓋指印等語（詳原審卷廿四頁正面）。復於本院更㈠審時供稱，我沒有向戊○○購買安非他命，祇有在他租住處那裡吸食過而已，是戊○○拿給我吸食的等語（詳本院更㈠卷六九頁）。由此觀之，證人乙○○於原審及本院更㈠審時已翻異前供，前後證詞反覆不一。準此證人乙○○於警訊不利被告證詞，顯亦有瑕疪，自難憑採。
㈢參諸證人己○○、甲○○二人於原審均到場供稱，嘉義市○○街○○○號五樓之
一，係於八十八年一月八日，由己○○出面，向甲○○承租後，再由被告居住於該處等語（詳原審八一至八二頁）。此次最高法院第二次發回更審後，經本院再次傳訊證人甲○○到場供稱，嘉義市○○街○○○號五樓之一屋主是 黃文章 ，伊係代黃文章出租，戊○○所租嘉義市○○街○○○號五樓之一，事實上是四樓之一，因一般人忌諱四，才說是五樓之一等語（詳本院更㈡卷五三至五四頁），並據證人甲○○提出嘉義市○○街○○○號五樓之一房屋租賃契約書，依契約書記載，契約當事人出租人為黃文章、承租人為己○○，租賃期間則記載為八十八年元月八日至八十九年元月七日止，有租賃契約書乙份在卷可憑（詳本院更㈡卷六六至七二頁）。另證人己○○於本院更㈡審程序，亦到場供稱：嘉義市○○街○○○號五樓之一房屋，係伊出面代被告戊○○承租，該房屋承租後伊未去住過，只有戊○○在住，租賃契約係伊與證人甲○○訂立的，租約用伊名義承租，但房租由戊○○支付房東等語（詳本院更㈡卷四二至四四頁）。職是，上開卷附租賃契約，應屬真實，堪以採信。既然被告是於八十八年一月八日，始承租住入嘉義市○○街○○○號五樓之一，則事理上，被告自無可能於八十七年十月至十二月間，即在嘉義市○○街○○○號五樓之一租住處，販賣安非他命給與證人丙○○、乙○○二人吸食。準此以言，證人丙○○於警訊供稱，其係在八十七年十月或十一月間，在嘉義市○○街○○○號五樓之一戊○○租住處之停車場，以一千元價格，向戊○○購買安非他命云云；及證人乙○○於警訊供稱，我是於八十七年十二月底，至八十八年二月四日止，到嘉義市○○街○○○號五樓之一戊○○租住處，連續向戊○○購買安非他命六次云云。二人警訊所為供述，核與事理有違。益見證人丙○○、乙○○二人於警偵訊，指述被告有販賣毒品安非他命之供詞，應不可信。
四、另按施用毒品者供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。因此關於販賣毒品案件，施用者所為曾向被告購買毒品陳述，因屬有利於己供詞，自須無瑕疪可指，且經調查尚有其他證據，足以佐證與事實相符，始得採為論罪科刑論據。本件公訴人指訴被告戊○○涉嫌販賣安非他命予證人丙○○、乙○○二人吸用犯行，所憑證據，除證人丙○○、乙○○供詞外，此外別無其他積極證據可佐。依上所述，證人二人所供既於事理有違，而不可信。則公訴人依憑證人丙○○、乙○○二人供證，遽認被告有販賣毒品安非他命犯行，即有可議。
五、至警方於案發當日，在嘉義市○○街○○○號五樓之一被告戊○○租屋住處，實施搜索結果，雖扣有電子磅秤一個、夾鏈袋五十五個、白色粉末一包及行動電話一支，並在證人乙○○身上扣得一千元等物。惟查：
⑴扣案白色粉末一包經送法務部調查局鑑驗結果，該白粉並未發現有海洛因、大麻
、古柯鹼、甲基安非他命等毒品成分，有法務部調查局八十九年七月十三日陸㈠字第八九○五○一四三號函在卷可稽（詳原審卷九一頁）。另扣案夾鏈帶五十五個，經送憲兵司令部鑑定結果，亦均未發現有煙毒及麻禁藥成份，有八十九年七月廿六日綱得字第○九九九七號憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書在卷可憑（詳原審卷九七頁）。是扣案夾鏈袋及白色粉末，顯均無法佐證被告有販賣毒品安非他命。更有進者，扣案白色粉末一包，經本院於本次更㈡審程序，函法務部調查局鑑定是否可供摻雜毒品使用？鑑定結果，認該白色粉末含Hydroquinone成份，該成份可供做皮膚去色劑、底片顯影劑、抗氧化劑、微量磷測定劑等用途；然服用該成份約一公克以上，即對人體產生毒性，如服用五公克以上，將足以致命；又依該局歷年查知在毒品摻加物紀錄觀察，其中並未發現有此成份等語，有該局九十一年七月十二日調科壹字第00000000000-號函在卷可憑（詳本院更㈡卷一三四頁）。以此觀之，扣案白色粉末顯不能充作摻雜毒品使用，甚至摻雜後服用者，有致命之虞。則扣案該白色粉末，當然不可能係供作販賣毒品所用之物，益證扣案白色粉末不能佐證被告有販賣毒品安非他命犯行。
⑵至扣案電子磅秤一個，雖可供販賣安非他命之用。然依前所述，本件嘉義市○○
街○○○號五樓之一被告租住處，係於八十八年一月八日被告始承租居住，則該電子磅秤一個，即有可能為其前手承租人所有，尚不能以係在被告租住處查獲，即斷言係被告所有。況電子磅秤用途除可磅秤毒品外，尚可作為磅秤其他物品之用，並非祇有磅秤毒品一途而已。則扣案電子磅秤即使有可能是被告所有，然其用途既非祇一端，事理上，即不得斷言係被告供作販賣毒品所用。另在證人乙○○身上扣得一千元，依證人乙○○於本院更㈡審程序供稱，案發當時我身上不祇一千元而已，我後口袋尚有放三萬元要發薪水，並未經警察搜索，一千元是警察叫我拿出來的，並要承認是用一千元要向戊○○購買毒品等語（詳本院更㈡卷九二頁）。而參與搜索本件警員 蔡振豐 於本院更㈡審供稱，案發當時，證人乙○○進來，我們有問他是否要買毒品，倘係要購買毒品，向伊等說實話，伊警察可幫他減刑，至乙○○當時身上尚有三萬元，我們不清楚等語（詳本院更㈡卷九一至九二頁）。證人乙○○於本院更㈡審所供，與警員蔡振豐於本院更㈡審所供大致相符。依此所述，扣案一千元，顯亦非證人乙○○用以向被告購買毒品之用。而扣案行動電話，被告供稱其所有，作為與人聯絡之用，於尚無其他證據佐證前，自不能認其持有行動電話，即有販賣毒品行為。是本件扣案物品，顯均無法作為證明被告販賣毒品犯行之證據。
⑶再者本件除警方在被告上揭租住處扣得上述物品外，並未經由證人丙○○、乙○
○合作，以電話與被告聯絡，約定交易時間地點，誘出被告交易，再由警方埋伏逮捕方式查獲被告販毒。本件係警察利用至嘉義市○○街○○○號五樓之一被告租屋處，對證人丙○○執行搜索時，意外在嘉義市○○街○○○號五樓之一被告租住處浴室天花板搜得扣案物品，此觀諸卷附警卷相關筆錄記載，及搜索票記載受搜索人係證人丙○○，被告僅係在場人而已，即可明暸。綜上所述，本件尚難僅憑證人丙○○、乙○○所為有瑕疵，即認定被告有販賣毒品安非他命犯行。雖本件被告戊○○於警訊時曾自白有販賣毒品安非他命犯行（詳警卷四至五頁），然被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。依上所述，證人丙○○、乙○○警偵訊所為證詞既非可信，扣案物品復無法證明被告有販賣毒品安非他命，則被告警訊自白販賣毒品之供詞，依法即難採為有罪判決之依據。
六、末查販賣安非他命之行為，雖為極度隱密行為，外人難以查覺，若僅憑有利害關係之購買毒品者反覆之證詞，即遽認被告有販賣安非他命嚴重犯行，將使任何人均隨時有陷於遭人誣攀危險。本件查扣白色粉末、夾鏈袋經送鑑驗，既均已查無毒品成份，電子磅秤是否屬被告所有，顯有疑義，且其用途非僅祇磅秤毒品一途，顯均無法憑此扣案物品，用以推測被告有販賣毒品犯行。此外復查無其他積極證據足證被告有販賣安非他命犯行，應認被告被訴販毒罪嫌，尚屬不能證明，自應諭知無罪，以昭公允。
七、原審以被告罪嫌不足，因予諭知無罪。本院經核原判決認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、至台灣嘉義地方法院檢察署併辦意旨（九十年度偵字第六二○六號），認併辦部分與本件有連續犯裁判上一罪關係。惟本件既為無罪判決，併辦部分，即無法成立連續犯裁判上一罪關係，自無從併案審理，應退回由檢察官偵查，併此敘明（司法院八十三年八月廿六日院台廳刑一字第一五八八九號函參照，詳司法院公報第卅六卷十期五九頁）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十一年八月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官董武全右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官黃全忠中華民國九十一年八月二十二日