裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年聲再字第97號刑事裁定
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十一年度聲再字第九七號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因常業詐欺等案件，對於本院九十年度上訴字第一八二三號中華民國九十一年五月十日確定判決（台灣高雄地方法院九十年度訴字第五八二號、台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一九六五八號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件再審聲請意旨略以：原確定判決認定聲請人涉犯常業詐欺等罪，對聲請人論罪科刑，惟聲請人於判決確定後發現有下列足以動搖原確定判決之確實新證據，及就足生影響於判決之重要證據漏未審酌：
㈠原確定判決認聲請人向告訴人 林淑卿 以神鬼之說及建廟等事由，向其詐得其個人
所有新台幣（下同）二六○○萬元云云。惟告訴人個人並無數千萬元之財產，所支付之金錢皆為國統水泥製品股份有限公司（下稱國統水泥公司）及億隆企業有限公司（億隆公司）之公款，並非個人帳戶，就此部分事實，聲請人一再請求調查國統水泥公司及億隆公司在（民國）八十三、八十四年及八十五年之現金及票據進出帳戶、資產帳冊等，而原審法院一再置之不理，亦未說明不查之理由，自屬發見確實之新證據之再審事由。
㈡依聲請人所提出之「紫雲禪堂現金收支簿」，及「紫雲禪堂」以聲請人名義在中
國信託商業銀行三民分行（帳號：0000000000000，下稱中國商銀三民分行）開設之綜合存款帳戶之記載，告訴人林淑卿係於「八十五年十一月十八日」將國統水泥公司員工意外超渡功德金六萬元以現金存入上述存摺，所稱六百萬元「建廟基金」係於「八十五年十一月十六日」始匯入聲請人在大眾銀行博愛分行（帳號：000000000000）帳戶內，足徵告訴人林淑卿所稱六百萬元之「建廟基金」之時間係在告訴人林淑卿以「六萬元」委請聲請人代為超渡做法之前，則原確定判決以告訴人林淑卿指訴，而認定聲請人藉國統公司員工意外事故，「先」向告訴人林淑卿表示廠內「冤魂作怪」須作法才能清其怨念，告訴人林淑卿先以六萬元請聲請人代為超渡作法，不料「後來」聲請人竟以「活佛 濟公 指示本案須建廟才能完全消災解厄」，而要求告訴人出資六百萬元「建廟」，告訴人林淑卿始將六百萬元匯入聲請人之大眾銀行博愛分行之帳戶內云云，顯有重大矛盾！上述「紫雲禪堂」以聲請人名義開設於中國商銀三民分行之綜合存款存摺之證據於一審及原審審判時均未經注意，亦屬「發見確實之新證據」之再審事由。
㈢證人 劉李秀英 於告發狀指稱：聲請人威脅告訴人林淑卿支付二千萬元保證金，否
則不給億隆公司之印章及發票等所須之證明資料；告訴人林淑卿於原審則陳稱：聲請人在公司只負責拜拜的事；證人 張淑玲 於另案臺灣高等法院高雄分院九十年度重上字第八一號損害賠償事件審理時則證稱：甲○○之印鑑均由林淑卿保管等語，則聲請人又如何得以「不給印章及發票等證明文件」為由威脅告訴人？足證告訴人林淑卿等之指述顯與事實不符，上開證詞於原審審判時未經注意，自屬「發見確實之新證據」之再審事由。
㈣原確定判決以「被告如未捏造告訴人之公司工廠內有冤魂作怪，需出資建廟始能
消災解厄，並保員工平安、工廠順利運作，否則將發生更重大災難云云，告訴人豈有輕易捐獻六百萬元給被告供建廟基金之理」；且證人 郭新福 亦證稱：「被告曾與告訴人至台南縣玉井鄉看土地，要買地建廟，有說到價錢問題，嗣後無消息」等情，是如無建廟之說，豈有遠至玉井看地之舉；「證人郭新福所稱看地約在
七、八年前，以之推算係八十三、八十四年間，而被告收受該六百萬元係在八十五年十一月十六日，則看地後匯款，亦無矛盾之處。」，因而認定聲請人有「施用詐術」使告訴人陷於錯誤而捐獻六百萬元「建廟基金」給聲請人云云，惟①原確定判決謂「以之推算應係八十三、八十四年間」云云，核與告訴人林淑卿於原審法院檢察署檢察官偵查訊問時稱「（問卿：有否出資六百萬去建廟）答：有的。是因國統水泥公司發生員工死亡，甲○○說要出資六百萬作法去建廟，我就把錢匯入她大眾銀行帳戶，否則冤魂會來找我討命，這是『八十五年六月間』的事。」；於八十九年七月二十日之「刑事補充告訴理由狀」中所稱：告訴人林淑卿為保員工平安及工廠順利運作先以六萬元請被告代為作法處理，事後被告 獅子 大開口要告訴人出資六百萬元建廟，否則將發生更重之災難，告訴人林淑卿始將六百萬元之現金匯入被告大眾銀行博愛分行之帳戶內。」；於原審法院指稱「因當時國統水泥公司發生二人意外事故，我請她去作法，是她稱要國統水泥公司出錢蓋廟才可以保平安，但國統水泥公司不可能出錢，所以我才匯給甲○○六百萬作為建廟費用，當時我們並有前去看地並劃圖，但事後甲○○並未蓋廟」；「紫雲禪堂現金收支簿」中於八十五年十一月十日記帳「國統工廠超渡亡魂功德：收入金額六萬元」；「紫雲禪堂」以聲請人名義在中國商銀三民分行開戶之綜合存款存摺中，於八十五年十一月十八日始由告訴人林淑卿以現金存入六萬元等情不符，足證告訴人林淑卿指稱：聲請人向其表示要出資六百萬元建廟及去台南縣玉井鄉看地等事應係發生於國統員工意外發生超渡法事之後（即八十五年十一月中旬以後），顯然矛盾，原確定判決就告訴人林淑卿於偵訊筆錄、刑事補充告訴理由狀及審判筆錄中之陳述，與紫雲禪堂現金收支簿及紫雲禪堂以聲請人名義於中國信託商業銀行三民分行綜合存款存摺均漏未審酌，致率為與事實不符之認定，自有漏未審酌重要證據之再審事由。②由前述紫雲禪堂以聲請人之名義在中國商銀三民分行綜合存款存摺中記載國統水泥公司員工意外超渡法事之功德金係在「八十五年十一月十八日」由告訴人以現金六萬元存入，而告訴人林淑卿所稱之「建廟基金」係於「八十五年十一月十六日」匯入聲請人大眾銀行博愛分行（帳號：000000000000）帳戶觀之。告訴人林淑卿指述：聲請人係藉國統水泥公司於員工意外事故「先」向告訴人表示廠內「冤魂作怪」須作法才能清其怨念，而以六萬元委請聲請人代為超渡作法，後來聲請人始以「活佛濟公指示本案須建廟才能完全消災解厄」而要求告訴人出資六百萬元「建廟」云云，與前揭匯款資料所顯示之次序出現嚴重矛盾不符之情，該「六百萬」是否如告訴人林淑卿所稱係因國統公司員工意外事故「發生後」，聲請人要求建廟之「建廟基金」，誠屬有疑！原確定判決就上開六萬元超渡法事功德金與六百萬二筆款項匯入時間先後之重要證據亦有漏未審酌之再審事由。③聲請人曾附呈與證人郭新福在審判外錄音譯文，證人郭新福明確陳稱：告訴人之夫 劉啟安 係事後於八十九年底才前往台南縣玉井鄉拍照測量並向證人表示購地等情，且自承認識聲請人十八年，惟事後卻於鈞院審理時證稱「約在七、八年前，她們二人有去過玉井看地，有說要買地蓋廟，有談到價錢的問題，後來就沒有消息。」；「（問證人郭：甲○○說和你認識十多年？）答：沒有這回事，：：」等語，上開證言顯與告訴人林淑卿指述之內容及時間不符，且就是否認識聲請人十多年乙事，說詞亦不同，是其證詞是否足以採信誠屬有疑。原審未就上述審判外之錄音內容詳為調查審酌，逕以係審判外之陳述不能採認，亦有足以影響判決之重要證據漏未審酌之不當。④告訴人林淑卿於原審法院曾提出「錄影帶」證明聲請人建廟之地點，係選在台南縣玉井鄉沙田八三號靈玄寺附近，且「多次」帶告訴人前往該地並與地主洽談。惟原審及鈞院審理時並未勘驗上開「錄影帶」，該「錄影帶」之內容及拍攝時間為何？均足影響原確定判決，是原審就此亦有漏未審酌重要證據之不當。⑤「紫雲禪堂」之帳目收支，皆由告訴人林淑卿及證人張淑玲掌管，且其內容詳載「紫雲禪堂」每日細碎之收支情形，若告訴人林淑卿所稱六百萬係所謂「建廟基金」，則何以告訴人林淑卿未列載於其所掌之「紫雲禪堂現金收支簿」？亦未將之匯入由告訴人林淑卿及證人張淑玲掌管之「紫雲禪堂」以聲請人名義在中國商銀三民分行所設立之帳戶內？原確定判決逕行推論該「六百萬元款項，係為新建廟宇基金，與信徒捐獻給「紫雲禪堂」之香油錢或貢奉香燭之款項性質、用途及對象不同：：」，未就上述重要證據詳予調查，亦顯有重要證據漏未審酌之再審理由。㈤告訴人林淑卿稱於八十五年間，因伊投資並配偶劉啟安為總經理之國統水泥公司
新園廠發生員工意外事件，聲請人向伊稱：該公司廠內有冤魂作怪，並須以其擔任董事長，且尚須依濟公活佛之指示出資建廟，始得消災解厄，惟因公司股東反對以聲請人為國統公司董事長，故伊僅以所有之股份登記為聲請人名下，而以聲請人為股東云云。惟聲請人登記為國統水泥公司股東並持有一四四○股係於八十四年八月二十一日報請經濟部商業司以建三字第四二○九二一號核准登記時即已取得，且係由原股東 林瑞德 名下移轉登記予聲請人，非如告訴人林淑卿上開所稱，原確定判決漏未審酌卷內經濟部商業司經（八九）商一字第二一八七七號函有關聲請人取得國統水泥公司股東之時間，致誤信告訴人顯與事實不符之指摘。
㈥原確定判決以「集集引水工程五之三標，係於八十五年十一月廿一日簽約，竣工
期限為八十六年五月廿六日（告訴人林淑卿稱竣工日期為八十七年間）：：而告訴人交付聲請人之二千萬元，係在八十五年十一月廿六日，：：工程尚未竣工，如何計算盈餘之數額，是盈餘三分之一說，並無足取。」；「被告未出資而擔任億隆公司董事長，則退讓董事長職位，又如何能有如此鉅額之代價。」，因而認定聲請人有詐欺告訴人林淑卿二千萬元。惟①集集引水工程五之三標工程於八十五年十一月間開工後，聲請人在億隆公司董事長之職旋即於八十五年十二月三十一日被劉啟安夫婦更換為張淑玲，倘二千萬元為所謂保證金，則斯時聲請人已無責任風險可言，告訴人林淑卿何以未於當年即向聲請人索取，是此二千萬元與聲請人擔任億隆公司董事長可能擔負之責任無關，原審漏未審酌聲請人擔任億隆公司董事長之職，早於八十五年十二月三十一日已被更換，告訴人林淑卿何以遲至八十九年才起訴追究。②集集引水工程五之三標工程於八十七年七月十六日始驗收完畢，此有卷附台灣省第四河川局河四工字第四一三三號函可稽，告訴人林淑卿卻在八十六年底，八十七年一月初在該工程尚未完工前就夥同張淑玲等人登門強索告訴人林淑卿所謂之二千萬元擔保金，雙方曾為此至高雄市刑大備案，並有錄影照片、電話錄音可佐，足見告訴人林淑卿所羅織二千萬元是給聲請人之擔保金乙事，並非實情，原審就聲請人所提出告訴人林淑卿於系爭五之三標工程尚未完工前即前來騷擾、索債等證據，均未予採用，亦未敘明未採用之理由，難謂無重要證據漏未審酌之再審理由。③聲請人係應告訴人林淑卿之要求幫忙其夫婦有關工程之財務調度及與行政機關聯絡與工地行政等事宜，因工程均能順利完成，告訴人林淑卿夫婦感於聲請人的幫忙，邀聲請人合作承攬「集集共同引水工程工業專用設施管路工程」，並將聲請人登記為國統水泥公司股東及億隆企業公司董事長，因聲請人與告訴人林淑卿夫婦有此合作約定，告訴人林淑卿嗣後方將工程利潤陸續給付聲請人。且告訴人林淑卿亦利用聲請人合作金庫三民支庫（帳號：0000000000000）之活期儲蓄存款帳戶，為公司財務出入金額高達七千餘萬元。原確定判決就上開三民支庫帳戶內之資金出入資料漏未審酌，足為再審之事由。④證人 莊國松 證稱「關於工程投標，劉啟安、林淑卿夫妻有請教濟公活佛集集工程投標的事，：：」；「告訴人共標到集集引水工程，全部共標到有九標的工程：：」；「我是有聽說集集引水工程獲利的三分之一要給甲○○當作報酬，：：」等語，原確定判決漏未詳予審酌證人莊國松之證言，疏未詳查二人之合作關係長達九標，且依億隆公司之登記資料，聲請人名下之出資額確有三百二十萬元，由此足證聲請人與告訴人林淑卿間確有工程合作關係。原確定判決就上開證人莊國松之證詞及億隆公司之設立登記事項卡等重要證據漏未審酌，亦有再審之事由。⑤證人劉李秀英及告訴人於告發狀及刑事呈報狀中先稱：聲請人未得被害人同意私自參與競標取得集集引水計劃－由林內至麥寮之第五之三標工程，嗣後又稱：係由公司標得該工程，則告訴人就該工程是否為聲請人私下去投標，所述已有明顯不符。另證人劉李秀英於告發狀指稱：聲請人威脅告訴人支付二千萬元保證金，否則不給億隆公司之印章及發票等所須之證明資料，核與證人張淑玲稱「林是掛名的股東，未上班」；告訴人林淑卿稱「他在公司只負責拜拜的事」等情相互矛盾，告訴人林淑卿及證人均一再陳稱聲請人僅為「掛名」的負責人，實際公司之負責人仍為告訴人，則聲請人如何得以「不給印章及發票等證明文件」為由威脅告訴人？原確定判決漏未審酌上開前後矛盾之陳述，亦顯有重要證據漏未審酌之處。
㈦原確定判決以告訴人林淑卿指稱：聲請人假借仙姑指示利用告訴人敬重神佛之錯
誤，使告訴人向法院標取聲請人之子 楊淵智 名下座落高雄縣○○鄉○○○○段一五之五０三號土地及其上之建物（下稱系爭頂蚵子寮段房屋及土地），嗣竟將系爭頂蚵子寮段房屋及土地所有權登記被告之子 楊掌明 名義云云。惟告訴人林淑卿先則稱：聲請人以楊淵智受奸人所害而負債，而楊家有恩於伊為由，要求標取上開房地；嗣又陳稱：聲請人以神壇原址即將遭市府拆遷，諸神佛無棲身之地要求代為買回上開法拍屋，先後所述不一，原確定判決漏未審酌上開顯有瑕疵之供述，逕為與事實不符之認定，亦有就重要證據漏未審酌之再審事由。
㈧原判決憑告訴人林淑卿指陳：於八十三年間，甲○○屢向 伊陳 稱：其為仙姑下凡
，與夫家已無關係，家人均不願接納，並無棲身修行之地等語，並每每向伊哭泣訴苦，伊因同情其處境，而將於八十二年五月十二日所購得，在高雄市○○區○○○路○○○號九樓之房地（下稱系爭明華路一０九號九樓房屋及土地），於八十三年九月二十六日移轉登記不動產所有權人為聲請人，但該房地並非要贈與聲請人，僅係由告訴人先代墊該房地價款，故將該房地之所有權狀置放在伊處，以為擔保等情，因而認定聲請人明知系爭土地及建物所有權狀並無遺失，而係置放於告訴人林淑卿處，竟於八十六年六月十七日，向高雄市政府地政處楠梓地政事務所人員佯以房屋及土地所有權狀均已遺失為由，辦理補發上開權狀，足生損害於林淑卿及地政機關對不動產登記、管理之正確性，涉有刑法第二一四條之使公務員登載不實罪。惟①系爭明華一路一○九號九樓之房地，告訴人林淑卿早於八十二年五月十二日即向樺鋼建設有限公司購買，但證人劉李秀英之刑事告發狀及告訴人之刑事告訴理由㈡狀中竟均稱係八十三年間因聲請人對其表示與丈夫離婚無棲身之地，「依被告之意」（或「要求告訴人購買」）而買下該房屋云云，顯見告訴人林淑卿之指述有重大明顯瑕疵。另聲請人與其夫係於「八十五年六月廿九日」始協議離婚，且由告訴人林淑卿任見證人。足認告訴人林淑卿所為指訴，及原確定判決所認定「八十三年間」因聲請人與夫家已無關係，家人均不願接納，而無棲身修行之地云云，均與事實不符！原確定判決就前述房屋預定買賣合約書及聲請人之離婚協議書等對聲請人有利之重要證據漏未審酌，自得為再審之理由。②八十三年間聲請人名下尚有座落高雄市○○區○○街○○號透天房屋乙棟（下稱系爭萬全街八九號房屋），且出租予告訴人林淑卿所經營之安節企業有限公司（下稱安節公司）；告訴人林淑卿更曾利用聲請人合作金庫三民支庫之活期存款帳戶代聲請人繳交該房屋之房貸利息，是告訴人林淑卿應知悉聲請人不可能無處棲身，又如何會依被告之意買下系爭明華一路一０九號九樓之房屋？原確定判決未就聲請人提出之萬全街八九號房屋謄本與財政部高雄市國稅局營利事業所得稅核定通知書等重要證據予以審酌，自有漏未審酌重要證據之不當云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定之確實新證據，在解釋上須具備⑴新穎性⑵確實性⑶影響性（或關連性）之要件始足當之。所謂「新穎性」係指該項證據於審判時並未經發現或存在或未及提出或審酌，而於判決後始發現；所謂「證據之確實性」係指該項證據依其形式上之觀察係真實存在；所謂「影響性」係指如經提出或審酌在客觀上顯可動搖原確定判決而使受判決人獲有利之判決而言。倘該證據在審判時已經發現或存在且業經審酌並已說明其取捨之理由，或該證據資料在形式上尚未能確定其真實存在，或其形式上雖屬真實，然縱予提出供法院審酌，在客觀上亦未必能據以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定者，即非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之確實新證據。又刑事訴訟法第四百二十條第六款所謂發見確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發現者而，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，此有最高法院二十八年抗字第八號判例可資參照。再者，刑事訴訟法第四百二十一條所謂重要證據漏未審酌，須該證據足以影響於原判決事實之認定者為限，亦即該證據須有影響性，並以該證據已於審理時提出而被捨棄不用，且判決內未敘明其捨棄之理由者始足當之，如該項證據資料對原判決事實之認定並無重要之關係，縱予審酌亦未必能推翻原判決依其他證據資料對事實所為之認定，或業經法院審酌且已敘明其採捨之理由，或未經於偵查或審判中提出，嗣於判決確定後始發見之證據者，均不包括在內。
三、經查：㈠按公司內現金、票據進出帳戶及資產帳冊係公司對外交易往來之一切明細，是就
形式上觀之，國統水泥公司及億隆企業公司之帳戶及資產帳冊是否確有如聲請人所指記載有由聲請人收受二千六百餘萬元之明細記載，非經調查程序無法確定其確有該二千六百萬元之流水帳。再者，原確定判決於事實及理由欄三之㈧倒數第六行起已敘明：「被告聲請調取國統水泥公司及億隆公司八十三年、八十四年及八十五年間之現金及票據進出帳戶及資產負債表、營利所得稅申報資料，以明告訴人支付被告之金錢係公司與個人之金錢往來，或告訴人與被告私人間之金錢往來等。惟被告於國統水泥公司及億隆公司均未出資，已如上述，則告訴人支付被告之金錢，不論係公司支出或告訴人私人支出，均不影響被告詐欺犯行，本院認無調取之必要」等語，是聲請人所指之「現金、票據之進出帳戶及資產帳冊」已為原確定判決所捨棄不採。依前揭說明及最高法院之判例意旨，自難謂係確實之新證據。
㈡原確定判決引用第一審判決認定：「被告結識前往紫雲禪堂參拜虔誠信佛之林淑
卿，先於八十五年間，因林淑卿及其配偶劉啟安所投資之國統水泥公司新園廠內發生員工意外事件，而向林淑卿徉稱該公司廠內有冤魂作怪，除作法外，尚需依濟公活佛之指示出資建廟，始得完成消災解厄，並保員工平安及工廠順利運作，否則將發生更嚴重之災難等語，致林淑卿信以為真陷於錯誤，於八十五年十一月十六日匯款六百萬元至甲○○在大眾商業銀行股份有限公司博愛分行之帳號內，
詎甲○○取得上開款項後並未建廟，而以此供花用」、「被告利用告訴人林淑卿及其夫劉啟安篤信神佛庇佑之說，誤認被告自稱之濟公活佛化身及仙姑下凡，可去除告訴人之公司工廠之冤魂作怪，可保公司承攬之工程順利，先後受被告之蠱惑，應被告之要求給付被告六百萬元之建廟費用」、「被告如未捏造告訴人之公司工廠內有冤魂作怪，出資建廟始能消災解厄，並保員工平安，工廠順利運作，否則將發生更重利災難等語，告訴人豈有輕易捐獻六百萬元給被告供建廟基金（實際上並未建廟）」，因認聲請人涉犯詐欺取財之犯行，另引用原判決理由欄三之㈢說明國統水泥公司交付六萬元部分係具酬謝性質之捐款，核與詐欺罪之構成要件不合，該六萬元部分不成立詐欺罪，並非依逕依告訴人林淑卿之指訴，認定聲請人先向告訴人詐騙六萬元，之後復向告訴人詐騙六百萬元。原確定判決並未認定六萬元與六百萬元間存有任何因果關係，何況依卷附「紫雲禪堂」現金收支簿所載，六萬元之國統工廠超渡亡魂功德款係於八十五年十一月十日，而非如聲請人所指係在八十五年十一月十八日，亦即該六萬元係在告訴人林淑卿於八十五年十一月十六日匯款六百萬元予聲請人之前即已寄入，顯然在當日之前即有委託超渡亡魂之舉，縱如聲請人所指：告訴人林淑卿係於「八十五年十一月十八日」始匯六萬元入「紫雲禪堂」以聲請人名義在中國商銀三民分行開設之綜合存款帳號內，亦與告訴人林淑卿之指訴無矛盾之處，是縱然告訴人實際匯款六萬元入「紫雲禪堂」之日期雖係在八十五年十一月十八日，該匯款日在客觀上亦難動搖原確定判決而為聲請人有利之判決，自難認係確實新證據，且縱經斟酌，亦難為聲請人有利之認定。
㈢原確定判決引用原審判決認定：聲請人向林淑卿詐騙二千萬元等情，係以證人即
告訴人林淑卿於偵查及原審法院審理時證述：「伊係因被告稱濟公活佛指示，須以其擔任億隆公司董事長，可保該公司之工程進行順利，避免事故之發生，否則濟公活佛將大怒並降罪等語，始將伊在億隆公司之股份，登記為被告名義，並以被告為億隆公司之董事長，嗣因以億隆公司名義標得集集引水工程，被告又向伊稱該工程相當危險，有刀光之災，除須安置神位外，因其為董事長，如將來發生危害事故，須由其負刑事責任，故須給付二千萬元，以為其可能負擔責任之保證金等語，故伊始交付金額共計二千萬元之支票四紙予被告」，及「被告僅為億隆公司掛名董事長，並無出資，其登記之股份為告訴人林淑卿所有，此經被告於偵查及本院審理時所自承」、「被告既無出資，並僅為億隆公司掛名董事長約一年之期間，豈會僅因被告與告訴人如上所述之關係，即將股份登記為被告名下，並使被告為億隆公司董事長？再者，被告僅為掛名董事長，並無出資，豈會僅因轉讓並非被告所出資之股份、退讓掛名之億隆公司董事長職位，即可獲取億隆公司三分之一盈餘，且無庸負擔億隆公司可能之虧損，而獲取二千萬元之代價？」，復有「集集引水工程契約書及高雄市政府建設局八十九年六月十二日高市建設二字第○八九一五八九○四○○號函及所附億隆公司設立迄八十六年度公司變更登記事項卡等在卷可按」等為論據，核與證人張淑玲於本院九十年度重上字第八一號損害賠償事件審理時證稱：甲○○之印鑑均由林淑卿保管等語無關。
㈣原確定判決引用原審判決認定：告訴人林淑卿係於八十五年十一月十六日匯款六
百萬元予聲請人在大眾商銀博愛分行，而證人郭新福所證看地約在七、八年前，以之推算係八十三、八十四年間，聲請人收受該六百萬係在八十五年十一月十六日，則看地後匯款，亦無矛盾之處等語，僅在說明看地在先，受騙匯款在後，因認告訴人林淑卿所指係因建廟始匯款六百萬元等語足堪採信，核與告訴人林淑卿於檢察官偵查中陳稱：「（問卿：有否出資六百萬去建廟）答：有的。是因有一國統水泥公司發生員工死亡，甲○○說要出資六百萬作法去建廟，我就把錢匯入她大眾銀行帳戶，否則冤魂會來找我討命，這是『八十五年六月間』的事。」等語（見八十九年度他字第七００號卷第四十五頁背面）；及其於刑事補充告訴狀內稱：「為保員工平安及工廠順利運作先以六萬元請被告代為作法處理，事後被告獅子大開口要告訴人出資六百萬元建廟，否則將發生更重之災難，告訴人林淑卿始將六百萬元之現金匯入被告大眾銀行博愛分行之帳戶內。」；於原審法院指稱「因當時國統水泥公司發生二人意外事故，我請他去作法，是他稱要國統水泥公司出錢蓋廟才可以保平安，但國統水泥公司不可能出錢，所以我才匯給蓮六百萬欲為建廟費用，當時我們並有前去看地並劃圖」等語，暨「紫雲禪堂現金收支簿」中在八十五年十一月十日有「國統工廠超渡亡魂功德：收入金額六萬元」之記帳資料，並無不合，縱證人郭新福所證看地之時間縱與告訴人所述不盡相符，惟證人既確有因建廟而前往看地之事實，核與告訴人所述亦大抵相符。則上開不甚一致，亦不足以影響於原判決事實之認定。其次，原確定判決已於理由欄內說明聲請人所提出有關證人郭新福在審判外之錄音係審判外之陳述，不能採為認定事實之證據等語，是該錄音內容已為原確定判決所捨棄不採，且已說明捨棄不採之理由，聲請人認係漏未斟酌，顯屬無據。再者，告訴人林淑卿於原審提出之補充告訴理由狀內固指稱聲請人多次帶其前往查看建廟地點，有錄影帶可憑（見原審卷第一五八頁），原確定判決固未曾勘驗，亦未說明其取捨之理由，惟經經本院調閱全部卷證，並無該錄影帶扣案，是該錄影帶是否確實存在，即非無疑，且既未經勘驗，則是否對聲請人有利而足生影響於原判決即不得而知，縱錄影帶內並無前往看地之情事，惟而原確定判決已據告訴人之指訴及證人郭新福所證，認已足以證明聲請人所涉之犯罪事實，是縱未勘驗亦漏未審酌，亦未於理由內詳為敘明其理由，亦僅屬判決理由是否詳盡之問題，就形式上觀之，該錄影帶並不足以證明對原確定判決有何足生影響於之情事，聲請人執此認係重要證據漏未審酌，於法亦有未合。又原確定判決於理由欄二末段敘明：「上開六百萬元款項，係為新建廟宇基金，與信徒捐獻予「紫雲禪堂」之香油錢或貢奉香燭之款項性質、用途及對象不同，是尚不得以紫雲禪堂現金收支簿係為告訴人及證人張淑玲登載，及並無上開款項之記載，即認該六百萬元款項係為告訴人交付被告以為國統水泥公司之股利」等語，是原確定判決已說明因六百萬元係建廟基金，與香油錢等不同，不能因紫雲禪堂現金收支簿內無該記載，遽認該六百萬元係股利，從而聲請人認原確定判決漏未審酌何以該六百萬元未列入紫雲禪堂現金收支簿等云云，不無誤會。聲請人又稱如係建廟基金，何以未匯入中國商銀三民分行之帳戶內，原確定判決就此亦有重要證據漏未審酌之再審事由云云。惟縱未匯入中國商銀三民分行帳戶內，亦難證明該六百萬元係股利，是中國商銀三民分行內是否有此部分記錄，亦不足以影響原確定判決。
㈤原確定判決係認定：「甲○○於八十五年初之某日，向林淑卿謊稱：濟公活佛指
示，須以其擔任『億隆公司』董事長，可保該公司之工程進行順利，避免危安事故之發生，否則濟公活佛將大怒並降罪等語，林淑卿乃將其在億隆公司之出資三百二十萬元，登記為甲○○名義，並登記聲請人為億隆公司之董事長」，核與聲請人於再審書狀內所陳：持有『國統水泥公司』一四四○股之股票係於八十四年八月二十一日報請經濟部商業司以建三字第四二○九二一號核准登記時即已取得等語並無關聯，不生重要證據漏未審酌之情事。
㈥聲請人復主張：集集引水工程五之三標係八十五年十一月間開工，於八十七年七
月十六日始驗收完畢，其在億隆公司任董事長之職務係於八十五年十二月三十一日被更換等情，固有聲請人所提出附卷之台灣省第四河川局河四工字第四一三三號函、公司變更登記事項卡在卷可稽，而聲請人確有於九十一年四月三十日所提出所謂「告訴人林淑卿在八十六年底、八十七年一月初夥同張淑玲等人登門強索告訴人林淑卿所謂之二千萬元擔保金」之錄影照片、電話錄音在卷可憑（見本院九十年上訴字第一八二三號卷第二五０頁），惟縱聲請人董事長職務被更換在先，告訴人林淑卿欲於何時請求聲請人返還被詐騙之二千萬元自有其考慮之因素，尚難謂其迄於八十九年始對聲請人追究詐欺之刑事責任，遽認二千萬元係告訴人林淑卿所給予之盈餘，是原確定判決雖未於理由欄內說明錄影照片、電話錄音
及聲請人董事長職務被換之時間與告訴人林淑卿向聲請人索回二千萬元間之關係，如何不足為聲請人有利之認定，容或有漏未審酌，惟尚難謂係足以影響原確定判決之重要證據。又縱令告訴人林淑卿有聲請人所主張利用聲請人在合作金庫三民支庫（帳號：0000000000000）之活期儲蓄存款帳戶作為公司財務出入金額高達七千餘萬元之事實，亦無從證明聲請人與億隆公司、國統水泥公司間有合作之承攬關係及系爭二千萬元係告訴人林淑卿給聲請人之報酬，從而上開活期儲蓄存款帳戶資金進出之資料，在客觀上並不足以動搖原確定判決而使受判決人獲有利之判決亦非足以影響判決而漏未審酌之重要證據。又原確定判決已於事實及理由欄㈥就證人莊國松關於「曾聽聞告訴人向被告表示集集引水工程的三分之一盈餘要給被告作報酬」等語部分，認不足採信，聲請人認係重要證據漏未審酌云云，亦屬無據。聲請人確未曾出資之事實，已據其於檢察官偵查中及原審法院陳述明確，是億隆公司設立登記事項卡出資額欄內固有聲請人出資三百二十萬元之記載，惟原判決就此已敘明係因告訴人林淑卿惑於聲請人對之訛稱：濟公活佛指示，須以其擔任稱億隆公司董事長，可保該公司之工程進行順利，避免事故之發生，否則濟公活佛將大怒並降罪云云，始將其在億隆公司之出資三百二十萬元，移轉登記為聲請人名義下，是原確定判決雖未於理由內敘明億隆公司設立登記事項卡出資額欄內之出資登記不足為聲請人有利之認定，惟亦難謂係足以影響原確定判決之重要證據漏未審酌。再者，證人劉李秀英及告訴人林淑卿就集集引水計劃－由林內至麥寮之第五之三標工程究係由億隆公司標得，抑或聲請人未經被害人同意私自參與標取所述不一，惟此與原確定判決認定：聲請人向林淑卿訛稱：『該工程地處偏遠，近海邊，地下水洶湧，施工困難，相當危險，且有刀光之災，除須安置神位外，因其為董事長，如將來發生危害事故，須由其負刑事責任，故須給付二千萬元，以為其可能負擔責任之保證金』等情無關，又證人張淑玲所證，告訴人林淑卿所陳聲請人係掛名負責人、未上班等語亦與是否持有印章及發票行為無必然關係，換言之，縱令係掛名負責人，亦非不得保管公司印章、發票等，縱未持有印章、發票亦非不能施用詐術。告訴人林淑卿就座落高雄縣○○鄉○○○○段一五之五０三號土地及其上之建物（下稱系爭房屋及土地）被詐騙之經過，固曾先指稱：聲請人以楊淵智受奸人所害而負債，而楊家有恩於伊為由，要求標取上開房地（見八十九年度他字第七００卷第九二頁），後又指稱：聲請人以神壇原址即將遭市府拆遷，諸神佛無棲身之地要求代為買回上開法拍屋（同上卷第一三二頁）等語，先後所述固不盡相同，惟其指訴聲請利用渠等夫妻篤信神佛， 假濟公 、仙姑之指示對其詐騙等情，則始終如一，況告訴人、證人前後所述不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，法院仍得半於自由心證以定取捨，非謂一有不符或矛盾即全部不可採，此有最高法院七十四年台上字第一五九九號判例可資參照。告訴人林淑卿確有依聲請人之指示交付二千萬元給聲請人，及將房屋登記在聲請人之子名下，是原確定判決容或有未就上開就證人李秀英、張淑玲及告訴人林淑卿等有關是否威脅而交付二千萬元、不給億隆公司印章，是否只負責拜拜等不盡相符之證詞於判決理由內予敘明，惟縱予以以審酌，亦不足影響原確定判決。
㈦原確定判決已敘明聲請人於檢察官偵查中自承：房屋是林淑卿買的，但要贈予我
。我向他要權狀，她不肯，叫我自己辦（見八十九年度他字第七００號第十四頁背面第八、九行）等語，足徵聲請人確有明知明華路一０九號九樓房屋及土地之所有權狀並未遺失，而以遺失為由向地政機關補發之事實無訛，至於告訴人林淑卿係因聲人請對之聲稱：係仙姑下凡，與夫家已無關係，家人均不願接納，並無棲身修行之地等語，抑或如證人劉李秀英所陳：係因聲請人對告訴人林淑卿表示與丈夫離婚無棲身之地，始依聲請人請求購買系爭房屋，及聲請人係於何時離婚，暨系爭房屋及土地購買之時間為何，是否仍有房屋可供居住，甚而是否利用聲請人在合作金庫三民支庫之活期存款帳戶代聲請人繳交該房屋之房貸利息等情，均與是否明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪無涉，是系爭房屋預定買賣合約書、離婚協議書、合作金庫三民支庫之活期存款帳戶、萬全街八九號房屋謄本、財政部高雄市國稅局營利事業所得稅核定通知書等，均不足以影響原確定判決所為關於聲請人是否明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書事實之認定。
綜上所述，聲請人所舉聲請再審之理由，經核與上引刑事訴訟所定之要件不相符，應認為無再審理由，爰依同法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十一年八月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官呂素珍中華民國九十一年八月十六日
Ｋ