裁判字號：臺灣臺北地方法院90年易字第1816號刑事判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：化妝品衛生管理法
臺灣臺北地方法院刑事判決臺灣臺北地方法院刑事判決九十年度易字第一八一六號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○○○股份有限公司被告甲○○兼右代表人右列被告因違反化妝品衛生管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（八十八年度偵字第二三二三六號），本院認為不宜，改依通常程序審理，判決如左：
主文乙○○○○股份有限公司違反輸入化妝品含有醫療藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器、化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准並發給許可證後，始得輸入之規定，處罰金新台幣伍萬元。
甲○○違反輸入化妝品含有醫療藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器、化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准並發給許可證後，始得輸入之規定，科罰金新台幣伍萬元。如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案「八六九八七防曬霜」壹瓶，沒收銷毀。
事實
一、甲○○係臺北市○○○路○段十五之一號十二樓乙○○○○股份有限公司（下稱 唐安麒 公司）之負責人，明知輸入含有醫療或劇毒藥品之化妝品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器，化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關查驗，經核准並發給許可證後，始得輸入。詎甲○○未依上開程序事先申請經中央衛生主管機關行政院衛生署核准並發給許可證，即於民國（下同）八十八年八月六日以唐安麒公司名義，擅自從香港輸入含藥量已超過當時行政院衛生署所公告限量百分之五之醫療藥品BENZOPHENONE─3（即OXYBENZONE），含量達百分之五點七，而屬含藥化妝品之「八六九八七防曬霜」（以下簡稱系爭化妝品，惟其並未有「防曬」效能之標示）進入台灣地區，並於其所經營之唐安麒公司中銷售。
二、案經消費者 陳貴香 檢舉，由台北市政府衛生局函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○坦承唐安麒公司有從香港進口系爭化妝品，對送驗之系爭化妝品之外盒亦無爭執，惟矢口否認違反化妝品管理條例犯行，辯稱：（一）伊並非行為人，系爭化妝品乃由 陳媚英 、 朱國銘 負責進口，伊對臺灣法令並不清楚，但有交代員工程序一定要合法，（二）系爭化妝品標示為MOISTURISINGCREAM（保濕乳霜，潤濕乳霜），不清楚為何保濕乳霜會變成案外人陳貴香檢舉之防曬霜，既然不是藥用，也沒有標示效能，就是一般化妝品，不受所含BENZOPHENONE─3成分超過百分之五即須先取得行政院衛生署核准許可始得輸入之限制，（三）送驗結果所含BENZOPHENONE─3達百分之五點七五之扣案化妝品並非唐安麒公司所對外銷售之系爭化妝品，因此含有成分BENZOPHENONE─3高達百分之五點七五的送驗結果不足作為伊所進口之系爭化妝品含有醫療藥品成分之證明，（四）縱使八十八年唐安麒公司所進口之系爭化妝品所含BENZOPHENONE─3成分達百分之五點七五，行政院衛生署業已於八十九年八月一日以衛署藥字第○八九○○○九六二二號公告修正防曬劑OXYBENZONE成分為化妝品含有醫療或毒劇藥品之基準，將其限量由百分之五提高至百分之六，已不處罰其之前未經許可輸入含有BENZOPHENONE─3超過限量百分之五成分之化妝品之行為云云。
二、經查：
（一）被告甲○○為唐安麒公司負責人，此一事實有該公司變更事項登記卡在卷可稽，而唐安麒公司未經許可在八十八年八月六日自香港進口品名為「八六九七八防曬霜」之系爭化妝品，業據被告甲○○供述明確，且被告唐安麒公司及被告甲○○均未能提出已經行政院衛生署核准所發給之許可證，此外並有以被告唐安麒公司名義輸入之進口報單一紙在卷可參，此部份事實堪予確認。系爭經送驗含有BENZOPHENONE─3達百分之五點七五之扣案化妝品係由消費者陳貴香於八十八年八月二十四日向台北市政府衛生局檢舉時所提供，此有案外人陳貴香所填檢舉申請書、切結書（均為影本）及由位於台北市○○○路○段二О八之二號三樓之唐安麒美顏體雕中心所出具之收據、由安麒創造美容中心所開立之統一發票（均為原本）各一紙附卷可考，而唐安麒公司、唐安麒美顏體雕中心、安麒創造美容中心等公司間為關係企業，由被告甲○○提出之組織架構圖可得窺知，位於上址之唐安麒美顏體雕中心仍屬被告轄下分支機構，是該中心所出售之扣案化妝品應即為被告唐安麒公司進口之系爭化妝品，從形式上觀之扣案系爭化妝品之來源確為唐安麒公司，此一事實亦屬明確，況證人即被告公司職員 林文雅 、 謝筑安 、 羅嘉聆 於本院審理時，經本院提示扣案證物，即表示此即為該公司所出售之防曬霜（參本院卷九十一年七月二十二日審判筆錄第二十
五、二十六、二十七、三十八、三十九、四十四、四十五頁），被告僅空言辯稱案外人陳貴香所提供檢舉之扣案化妝品並非自被告取得，未積極舉證扣案化妝品如何與被告等所進口之系爭化妝品有何不同，其所辯委無可採；況本院比對被告提出之化妝品包裝，與告訴人所提出者相同，此有本院筆錄可稽，足見送驗之化妝品確為被告公司所販售，當無疑義，而扣案化妝品之檢驗結果，有行政院衛生署藥物食品檢驗局就扣案「八六九七八防曬霜」中檢出有BENZOPHENONE─3成分含量為百分之五點七五之函文在卷（參偵卷第十六頁），此含量已超過行政院衛生署於八十七年三月二日以衛署藥字第八七○一○四五七號行政院衛生署公告化妝品含有防曬劑BENZOPHENONE─3醫療藥品限量為百分之五之規定（參偵卷第二十、二十一頁），被告進口之系爭化妝品確實含有作為醫療藥品基準之BENZOPHENONE─3成分超過行政院衛生署公告之限量之事實，殆可認定。
（二）被告庭呈之系爭化妝品，經當庭勘驗，其上標示固為MOISTURISINGCREAM（保濕乳霜，潤濕乳霜），惟依自八十七年十一月開始即任職安麒公司南京店之證人 林文雅證 稱：「（問：公司有無賣此產品？你們公司叫這種產品何名稱？）有，叫防曬霜、（問：公司給的名稱為何？）三合一防曬霜、（問：誰下的指示？）我進來公司時就有這個產品，我一進入時，店長也這樣稱呼，大家都這樣叫三合一防曬霜」（見本院卷九十一年七月二十二日審判筆錄第二十五、二
十六、二十七頁）；證人即安麒公司天母店副店長謝筑安亦證述「（問：知道安麒公司有提供三合一防曬霜？）知道、（問：誰規定名稱？）我當時在公司擔任美容師，由店長告知的」（見本院卷第三十八頁）；證人即安麒公司營業部經理羅嘉聆亦結稱「（問：剛剛代理人提示的產品你知道否？）知道有這個產品是防曬霜、（問：如何得知這個產品是防曬霜？（總公司有出通告，由陳媚英簽署通告」（見本院卷九十一年七月二十二日審判筆錄第四十四頁），由上開被告公司之職員證詞可知，被告公司員工均知悉系爭產品名稱為防曬霜，被告所辯不知為何保濕霜會變成案外人陳貴香檢舉之防曬霜云云顯為卸責之詞。而依行政院衛生署於八十七年三月二日衛署藥字第八七○一○四五七號公告化妝品含有醫療藥品基準之成分有關防曬劑之限量表中其他規定：「用作化妝品本身之保護劑，而非作為防曬劑且未標示其效能者，得以一般化妝品管理」等文字所示，其義係指若產品含所示防曬成分，作為防曬用途，且未超過限量，則屬「含有醫療或毒劇藥品之化妝品」管理，如超過限量，則衛生署不核准該產品之查驗登記；若產品含所示防曬成分，但用途非為防曬，而作為化妝品本身之保護劑，且未標示防曬效能，未超過本署公告之限量，得以一般化妝品管理；至如含該等防曬成分，用途作為化妝品本身之保護劑，且未標示防曬效能，而超過本署公告之限量者，則屬化妝品衛生管理條例施行細則第二十四條第三款之妨害衛生物品，上揭意旨有該條例之主管機關行政院衛生署函覆說明在卷可參（見本院卷第五十九頁），據此說明，若產品所含防曬成分已超過限量，就不可以以一般化妝品來管理，而視產品是否作為防曬用途及是否標示效能而分別其管理方式，若是作為防曬用途，則衛生署將不核准其查驗登記，若是作為化妝品本身之保護劑，且未標示防曬效能，則屬妨害衛生物品，依法應先經中央衛生主管機關核准並發給許可證後，始得輸入。被告所辯系爭化妝品既非作為藥用，亦無標示效能，其進口不受需先取得行政院衛生署核准許可使得輸入之限制顯無可採。被告唐安麒公司為國內知名之美容公司，被告甲○○亦為業界名人，其既於我國經營此類業務，對於國內相關管制化妝品進口之法令，自應隨時查明，不得僅以因長年深居國外，對國內繁瑣之行政法令當無法熟稔一語卸責。
（三）而有關防曬成分BENZOPHENONE─3為化妝品含有醫療或毒劇藥品之基準，雖經行政院衛生署於八十九年八月一日以衛署藥字第○八九○○○九六二二號函，將其限量由百分之五提高至百分之六，惟此種基準之變更性質為何，應有釐清必要。按刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第二條之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條、第八條第一項、刑法第一條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用；又「犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽」、「行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用」，上揭意旨，分別有最高法院五十一年臺非字第七十六號、五十一年臺上字第一五九號判例及司法院大法官會議解釋第一百零三號可資參照。據此，行政院衛生署關於化妝品含有醫療或毒劇藥品基準之公告本身並非刑罰之規定，關於基準之變更，雖公告提高化妝品含有BENZOPHENONE─3之管制基準，惟化妝品衛生管理條例中有關未經許可輸入含有醫療藥品之化妝品之犯罪行為其構成要件則同，此種含藥量基準之變更應為事實變更，從而行政院衛生署就含有醫療藥品基準成分限量之公告，其內容之變更，自不影響變更前之限量基準，對於變更前擅自輸入行為之處罰，亦不能認為有刑法第二條之適用自明。
三、查輸入化妝品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之聲請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝容量、化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗，經核准並發給許可證後始得輸入，化妝品衛生管理條例第七條第一項定有明文。被告甲○○為被告唐安麒公司之負責人，渠等未依上開程序申請中央衛生機關核准輸入，擅自輸入含藥化妝品，係違反化妝品衛生管理條例第七條第一項之規定，被告甲○○應依同條例第二十七條第一項處罰，被告唐安麒公司應依同條第三項規定科刑。爰審酌被告甲○○之品行、智識程度、犯罪之手段及有關擅自輸入之化妝品所含醫療藥品成分之BENZOPHENONE─3之限量依現行行政院衛生署公告之限量標準已無需先申請核准許可即可進口等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並對被告甲○○諭知易服勞役之折算標準。扣案「八六九八七防曬霜」壹瓶，係妨害衛生之物品，應依化妝品衛生管理條例第二十七條第一項後段沒收銷毀，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、二百九十九條第一項前段、化妝品衛生管理條例第二十七條第一項、第三項、刑法第十一條前段、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條判決如主文。
本案經檢察官孫小萍到庭執行職務中華民國九十一年八月十五日
臺灣臺北地方法院刑事第九庭
法官汪漢卿右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蘇靜紅中華民國九十一年八月二十日
理由