裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第582號刑事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(二)字第582號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第1093號，中華民國92年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第1559號、第1944號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同在私人山坡地內，未經同意擅自從事開挖整地，致生水土流失，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○為福銓建設股份有限公司（簡稱福銓公司）負責人，甲○○則係福銓公司職員，負責監督現場工地施工，兩人於民國（下同）88年底擬具水土保持計劃，向桃園縣政府申請坐落桃園縣○○鄉○○段52、54地號開挖整地，經桃園縣政府核准後，乙○○、甲○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用不知情之施工單位於前揭經核准○○○鄉○○段○○○號土地開挖整地外，竟未經桃園縣○○鄉○○段
57、87地號2筆山坡地所有人 廖林玉霞 之同意，擅自在上開
2筆山坡地上開挖整地，並採取土石，改變地形、地貌，計分別在57、87地號上開挖面積1279、89平方公尺，致前開山坡地因豪雨侵蝕造成倒塌、陷落、土石流失，致生公共危險。
二、案經廖林玉霞之配偶丙○○訴由桃園縣警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告乙○○、甲○○及檢察官於本院審理時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有公訴人所指違反水土保持法等犯行，被告乙○○辯稱：伊所開挖之鄰地都是與52、54地號相比鄰之土地，伊所申請52、54地號土地與54、55、56、57、87地號土地是連在一起的，55、56地號土地有挖到，惟此2筆土地只有7米寬；伊是透過 王淳度 請冠銓公司開挖，伊沒有到現場過；當初開挖時有做計劃書，有按圖施工，並未超挖過單塊申請的坪數，伊申請整地5183平方公尺，總共開挖3775平方公尺，伊在附近亦購買兩塊土地，不可能為了土石去偷挖告訴人之土地，伊從頭到尾都願意賠償告訴人，惟告訴人始終均不願意和解，伊也希望在當地發展，包括協助台電公司將電塔地下化，伊沒有故意超挖、竊佔告訴人的土地，又告訴人指訴之現場有土石堆積，亦能證明伊沒有竊取告訴人土石之意思云云；被告甲○○則辯稱：伊係福銓公司「水戶石門」工地之業務經理，案發現場與該工地距離很近，發生事情後因董事長交代，伊才去瞭解，整件施工內容伊不清楚云云。是本件應予審酌者厥為被告等越界開挖整地究係出於故意或過失？經查：
(一)告訴人指訴被告乙○○於89年10月間，在桃園縣○○鄉○○段52、54地號土地之開挖整地工程，於施工過程中有越界挖取告訴人配偶廖林玉霞所有之同段57、87地號土地土石，其57地號土地被挖取之面積為1279平方公尺，87地號土地被挖取之面積為89平方公尺等情，為被告乙○○、甲○○所不否認，並經檢察官履勘現場屬實，有90年2月14日勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片34張可稽（見偵查卷第39頁、第41頁、第112至119頁反面）。又桃園縣○○鄉○○段土地前經台灣省政府於85年3月6日以85府農水字第12314號公告為山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條所稱之「山坡地」，有台灣省政府公告及台灣省山坡地範圍地段明細表各1份在卷可佐（見偵查卷第110頁、第111頁），顯見上開土地均屬經公告列管之山坡地無疑，而被告等確有於所申請之52、54地號土地之開挖外，並越界開挖及告訴人配偶所有之57、87地號土地。
(二)本件開挖整地工程，依被告乙○○所委託之大能工程顧問股份有限公司及主辦技師 徐瑞祥 所擬具之桃園縣○○鄉○○段
52、54地號整地工程水土保持計畫（定稿本），就52、54地號土地之相關位置，已明確記載52地號土地位於桃園縣○○鄉○○○○路與民有路交口處，54地號土地○○○鄉○○○○路上，並對該二地號土地之地形，均製有地理位置圖、實測地形圖等（見各該定稿本第2頁及附圖），可見開挖計劃中之52、54地號2筆土地之位置應甚為明確，被告等於施作工程時應無誤認界址之可能。又依證人即瑞祥土木技師事務所負責人徐瑞祥於原審證稱：本件係甲○○與伊接洽擬定水土保持計畫，業主為乙○○，擬定計畫時有到現場查看，另有作測量，測量時對土地界址及其座標均可知道等語（見原審卷第65頁）。另依卷附被告乙○○以福銓公司代表人身分與大能公司所訂52、54地號「水土保持計劃委託合約書」第柒條亦定明：「本契約開採基地之權利範圍，基地界線由甲方（即福銓公司）提供並負全責，以便乙方（即大能公司）規劃設計之用」、第捌條(二)約定：「現況勘查及測量工作完成後，因甲方所致終止合約，甲方仍應支付乙方…總金額的百分之五十」等情（見原審審卷第37頁），可見福銓公司依約既應負有提供52、54地號土地界線，以供施工單位據以施工，且該計畫在開挖前亦有經過現場勘查及測量，是被告等對於該二筆土地之界址所在應知之甚詳，而被告等既應負有提供界址予施工單位據以施工及監督之義務，豈能對事後之越界開挖而諉為不知？
(三)被告乙○○、甲○○所申請上開第52、54號土地2筆開挖整地工程，所涉面積分別為2437平方公尺及2746平方公尺，共計5183平方公尺，此有上開土地所有權狀在卷可參（見本院更一卷㈠第203頁、第206頁），但依卷附大溪地政事務所於90年2月14日測量開挖面積之土地複丈成果圖所示，被告等實際開挖之部分為53、54、55、56、57、87地號土地，面積分別為102、2012、143、150、1279、89平方公尺（見偵查卷第47頁），可見在開挖整地過程中，被告等原欲施作之52地號土地全部未被開挖，而非施作範圍內之53、55、56、57、87地號土地卻遭開挖，共計1763平方公尺，已逾被開挖土地總面積3775平方公尺之46.7%，是依實際開挖之情狀及面積比例觀察，倘被告等係出於過失越界開挖，豈有可能已開挖之土地近半數均為他人所有之土地？況觀諸被告等欲開挖之54地號土地與告訴人配偶所有之57、87地號土地並非相鄰，中間尚間隔55、56地號土地，卻仍遭開挖1368平方公尺，益見被告等越界開挖應非過失而出於故意所為，被告等未經告訴人配偶之同意擅自開挖57、87地號土地應具故意犯意甚明，被告等辨稱係出於過失而越界開挖云云，自屬卸責之詞，尚難憑採。
(四)至被告乙○○辯稱其整地工程係委由案外人冠銓公司施作，經原審多次傳喚、拘提冠銓公司負責人，惟均未到庭，被告乙○○迄於本院言詞辯論終結前，亦未提出事證以實其說，此部分之辯解，究否屬實即有可疑，而況，縱使被告委由冠詮公司施作，被告既為業主依約仍須負有指定界址以供施作並予監督之義務，殊難因事後發生越界開挖情事即諉責於施工單位。又被告甲○○於警詢時業已供承其為現場監督人（見偵查卷第8頁反面），被告乙○○於警詢及原審亦供稱伊請甲○○負責現場施工工程之監督，屬於現場負責之人等語（見偵查卷第5頁反面、更一卷㈡第55頁反面），可見被告甲○○確係本件開挖整地現場監督之人，被告甲○○於審理中改異辯稱其並非施工現場負責之人云云，無非卸責之詞，尚難採信。
三、按水土保持法第32條第1項規定，以在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為其犯罪構成要件，乃為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號判決意旨參照）。查被告等在上開他人所有之山坡地上從事開挖整地行為，造成表土裸露，破壞地形地貌及改變環境景觀，於91年間會勘時，因距案發時已時隔一年多，週邊土地已雜草叢生（天然生雜草），惟仍可見到多處因任意開挖（或堆積）土石不當情形。又因任意開挖山坡地，造成危崖多處，且無實施水土保持安全措施（沈澱池、邊坡穩定與植土、擋土牆等），以致於90年9月18日納莉颱風豪雨侵襲後，造成土石流失與漫流，致旁邊人行步道○○○區道路上造成交通受阻，亦因豪雨沖刷仍有土石流失淹蓋人行步道等情，此有桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件91年4月1日會勘紀錄存卷可查（見原審卷第83頁），且被告等擅自開挖57、87地號土地，因未實施水土保持之處理與維護，又遇颱風天然災害乃造成土石流失與漫流致交通受阻及土石流失淹蓋人行步道情形，二者間可稱具有密切關聯，亦有桃園縣政府96年9月11日府水保字第0960306669號函在卷可稽（見本院更一卷㈡第40頁），足見被告等未經57、87地號土地所有人同意擅自開挖整地行為已造成水土流失之具體事實。是綜上，被告乙○○、甲○○未經同意擅自在他人私有山坡地開挖整地，致生水土流失之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、查被告乙○○、甲○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照。經查：
(一)水土保持法第32條第1項規定，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金，修正刑法第33條第
5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後該罪所得併科之罰金刑最低為新臺幣1千元，然依修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，該罪之罰金刑最低額為銀元1元，折算為新臺幣後，修正前罰金刑最低額僅為新臺幣3元，遠低於修正後罰金刑最低額1千元，比較修正前後刑罰法律，自以修正前法律，較有利於被告。
(二)刑法修正後，刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即係以銀元100元、200元、300元折算1日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣300元、600元、900元折算1日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，即應適用修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，定其易科罰金之折算標準。
(三)新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告等，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告行為後刑法第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告另適用舊法即行為時法之規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告等仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。
五、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯水土保持法第32條第1項前段之在私人山坡地未經同意擅自開挖整地，致生水土流失罪。又山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自開發私人山坡地之刑罰，本即含有竊佔之性質，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，而水土保持法第32條之構成要件與山坡地保育利用條例第34條之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第1條第2項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，主管機關即行政院農業委員會亦同此認定。至山坡地保育利用條例雖曾於87年1月7日修正公布第23至第35條等條文，相對於83年5月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例第34條第1項係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，應僅論以水土保持法第32條第1項前段之罪。被告乙○○、甲○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告等利用不知情之施工單位實施上開犯行，為間接正犯。原審不察，遽採被告二人之辯解而為無罪之諭知，容有未洽。公訴人上訴意旨執上理由指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及被告二人犯後仍否認犯行等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，本件被告二人犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，悉合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
六、公訴意旨另以：被告等所為上開越界超挖行為，亦涉犯山坡地保育利用條例第34條、刑法第320條第2項之罪嫌。惟查，水土保持法第32條所規定未經同意擅自開發私人山坡地之行為，本即含有竊佔之性質，應係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，而水土保持法第32條之構成要件與山坡地保育利用條例第34條之構成要件相同，觀諸水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地。至山坡地保育利用條例雖曾於87年1月7日修正公布第23至第35條等條文，相對於83年5月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例第34條第1項係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，被告等應僅論以水土保持法第32條第1項前段之罪，不再論以山坡地保育利用條例第34條、刑法第320條第2項之罪，公訴人起訴意旨認被告等仍成立上開罪嫌，容有誤會，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如
主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國98年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。