裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第785號刑事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第785號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○上列上訴人因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2506號，中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第8501號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日。又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日。又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點柒玖公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點柒玖公克）沒收銷燬之。
乙○○無罪。
扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○因染有施用甲基安非他命惡習，其平日所施用之甲基安非他命，係向某真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿瘦 」之成年男子所購得；明知其友人 朱欣儀 （已成年）亦染有施用毒品之惡習，竟基於幫助朱欣儀施用毒品取得毒品之目的，甲○○、朱欣儀2人乃相約合資購買甲基安非他命施用，約定每次均由甲○○出面向「阿瘦」購買價格為新臺幣（下同）3500元之甲基安非他命，再由甲○○依當次2人各自出資金額之比例，分裝所購得之甲基安非他命後，將朱欣儀分得之部分交付予朱欣儀。而為下列之犯行：
㈠甲○○於民國96年3月下旬間某日時，先向朱欣儀收取欲合
資購買甲基安非他命之金額2000元後，連同其自己之出資金額1500元，自行持往臺北縣三重市信義公園附近，向「阿瘦」購得重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，再將該次所購得之甲基安非他命依照其與朱欣儀之出資比例分裝後，將朱欣儀應分得之甲基安非他命1包（重量未達1公克）持往朱欣儀位於臺北縣三重市○○街○○○號4樓住處樓下，將之交付予朱欣儀，以此方式幫助朱欣儀非法施用第二級毒品甲基安非他命。
㈡甲○○又於96年4月4、5日間某日時，持朱欣儀所交付欲獨
資購買甲基安非他命之金額3500元，自行前往臺北縣三重市信義公園附近，向「阿瘦」購得重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包（重量約1公克）後，再將之持往朱欣儀上址住處樓下，將該甲基安非他命1包交付予朱欣儀，以此方式幫助朱欣儀非法施用第二級毒品甲基安非他命。
㈢甲○○再於96年4月12日某時，先行墊足欲與朱欣儀合資購
買甲基安非他命之金額3500元（當次約定朱欣儀之出資金額為2000元，由甲○○先行代墊，待購得甲基安非他命後再行償還），自行持往臺北縣三重市信義公園附近，向「阿瘦」購得重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，再將該次所購得之甲基安非他命依照其與朱欣儀之出資比例分裝後，將朱欣儀應分得之甲基安非他命1包（未達1公克；驗餘淨重0.79公克）持往朱欣儀上址住處樓下，將之交付予朱欣儀（朱欣儀尚未償還約定之出資金額）。嗣於同日晚間9時40分許，朱欣儀攜帶上開甲基安非他命1包，與甲○○一同前往甲○○之友人乙○○位於臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號5樓住處，以此方式幫助朱欣儀非法施用第二級毒品甲基安非他命，甲○○並與之一起施用第二級毒品甲基安非他命，而於乙○○上址住處當場為警查獲，並扣得前述甲○○交付予朱欣儀之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.79公克），另於乙○○上址住處內扣得與甲○○本件幫助施用第二級毒品犯行無關之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.04公克）、吸食器1組等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告甲○○有罪部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審偵審中、本院審理時均坦白承認，核與證人朱欣儀於檢察官訊問時結證所述之情節相符；且證人朱欣儀於本件為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有該檢驗機構所出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽，足認證人朱欣儀確有施用甲基安非他命之行為；而扣案於證人朱欣儀身上所查獲之白色透明結晶1包（驗餘淨重0.79公克），經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定之結果，確含甲基安非他命成分，此亦有該局96年12月5日調科壹字第09600533550號鑑定書、96年12月25日調科壹字第09600557240號函文各1紙在卷可按。綜上所述，本件被告甲○○上揭事證明確，犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法施用、轉讓、販賣、持有。本件被告甲○○非基於以營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品，應屬成立施用毒品罪或幫助犯之範疇（最高法院97年度台上字第1864號判決參照），核其3次所為均係觸犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告甲○○持有甲基安非他命之低度行為，應為其幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○先後3次幫助施用第二級毒品甲基安非他命犯行，均為幫助犯，均依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之；其3次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。原判決變更檢察官起訴法條依藥事法第83條第1項之規定，改論以被告甲○○3次轉讓禁藥罪並定其應執行刑，已有未合；又查獲之第二級毒品甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項前段已有查獲之第二級毒品甲基安非他命，不問屬於犯人與否，均應予沒收銷燬之特別規定，為法院應義務沒收之物，屬刑法第11條但書之情況，自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，依法應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之，原判決於理由欄說明應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，亦有錯誤；被告甲○○上訴意旨以伊與證人朱欣儀僅係合資購買毒品，按出資比例分予朱欣儀施用，否認有轉讓毒品之犯行，指摘原判決不當為有理由。原判決既有上揭可議之處，自仍應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。審酌被告甲○○幫助朱欣儀施用第二級毒品，其行為足以助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，及其犯罪動機、目的、手段，兼衡被告甲○○犯後已坦承犯行，知所悔悟，態度尚稱良好等一切情狀，就其各次犯行分別量處如主文所示之宣告刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。惟被告甲○○犯罪時間均係在96年4月24日以前，所犯之罪均符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，於判決主文均同時諭知減其宣告刑二分之一之減得之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，並就減得之刑定其應執行刑，以示懲儆。扣案自證人朱欣儀身上所查獲之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.79公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，沒收銷燬之。
貳、被告乙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，亦屬藥事法所規範之禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於96年4月12日晚間9時許，在其位於臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號5樓住處，提供其所有之安非他命少許予甲○○、朱欣儀施用，以此方式無償轉讓禁藥安非他命予甲○○、朱欣儀；因認被告乙○○涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。
三、訊據被告乙○○堅詞否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：伊為警查獲當天因為牙痛，甲○○打電話說要到伊住處看他，之後甲○○就帶朱欣儀一起過來，伊沒有請甲○○及朱欣儀施用安非他命，在伊住處查獲扣案之安非他命及吸食器1組是伊自己吸食用的，警察進來時伊正在浴室洗電風扇，伊根本不知道甲○○、朱欣儀有用伊的吸食器施用安非他命等語。本件公訴意旨認被告乙○○涉犯轉讓禁藥安非他命罪嫌，無非係以證人甲○○、朱欣儀等人於偵查中之證述，及扣案於被告乙○○住處所查獲之前述安非他命1包（應為甲基安非他命；驗餘淨重0.04公克）、吸食器1組等物，為其主要論據。
四、惟查：㈠證人甲○○於警詢中，固證稱略謂：當天伊帶同朱欣儀到被
告乙○○上址住處後，被告乙○○即自桌上拿起上開為警於該處查獲之安非他命1包、吸食器1組等給伊及朱欣儀無償施用，被告乙○○沒有向伊及朱欣儀收錢等情（見偵查卷第23頁之調查筆錄）；惟其嗣於檢察官訊問時，經以證人身分具結後，旋即改稱：當天伊到被告乙○○住處後，看見桌上有安非他命及吸食器，伊就直接拿起來施用，伊在警詢中沒有說被告乙○○拿安非他命請伊及朱欣儀施用，是警員問筆錄時問題太籠統等語（見偵查卷第93頁之訊問筆錄），嗣其於原審審理時，復結證略以：當天伊到被告乙○○住處時，看到桌上有吸食器，伊就自行把該吸食器拿過來，朱欣儀先用該吸食器施用毒品，伊要用時，裡面已沒有毒品，伊就將自己的安非他命加進去施用，伊沒有用被告乙○○的毒品等語（見原審97年12月12日審判筆錄第3至第5頁、第8至第9頁），及於本院審理中證稱：「（問：乙○○有無提供安非他命給你們使用？）當時乙○○在洗電風扇，他正在忙，是我們看到桌上有吸食器，我們就拿來用了，毒品是我和朱欣儀合買的。」等語（見本院98年3月19日審判程序筆錄）；觀諸證人甲○○上開於檢察官訊問時及原審審理時結證與本院審理中所證述之情節，其中關於證人甲○○究有無施用被告乙○○住處所查獲之該包安非他命乙節，其證述內容固有未盡一致之處，然被告甲○○於原審偵審中及本院審理時均證述被告乙○○並未無償提供安非他命予證人甲○○或朱欣儀施用，係證人甲○○、朱欣儀自行以被告乙○○之吸食器施用毒品乙節，則無何歧異之處，堪信被告乙○○所辯：伊並未請證人甲○○、朱欣儀施用毒品，也不知道證人甲○○、朱欣儀有用伊的吸食器施用毒品等語，尚非全屬子虛之詞。從而，證人甲○○前揭於警詢中所為不利於被告乙○○之證述，既與其嗣後於檢察官訊問時及原審審理時經具結後與本院審理中所證述之情節不相合致，自無從僅憑其於警詢中之證述，遽認被告乙○○確有轉讓安非他命之行為。
㈡次查，證人朱欣儀於警詢中及檢察官訊問時，固證述及結證
略謂：扣案於被告乙○○住處所查獲之安非他命1包及吸食器等物，係被告乙○○無償提供予伊及證人甲○○共同施用的，伊與證人甲○○施用完之後，有再將伊所攜帶之安非他命拿出來一起施用等情（見偵查卷第28頁、第30頁之調查筆錄、第98頁之訊問筆錄）；惟查，證人朱欣儀此部分之證述內容，已與證人甲○○前揭於檢察官訊問時及原審審理時結證與本院審理中所證述之情節不符，已難以遽信，況且，倘扣案於被告乙○○住處所查獲之安非他命1包（驗餘淨重0.04公克），確係被告乙○○無償提供予證人朱欣儀、甲○○2人施用，衡情證人朱欣儀、甲○○2人必會先將該包無償取得之安非他命全數施用盡罄後，始會再行施用自己出資購得之安非他命，又焉有於被告乙○○所提供之安非他命尚有剩餘之情形下（該包安非他命驗餘淨重尚有0.04公克，其原有份量自足供吸食之用），即另行施用自己所攜帶之安非他命之理？是證人朱欣儀此部分之證述，亦與常情相違。再者，證人朱欣儀於原審審理時，復到庭結證略稱：伊與證人甲○○一起到被告乙○○住處，當時被告乙○○在洗電扇，證人甲○○從房間拿出1組吸食器，裡面有剩餘之安非他命，伊與證人甲○○就將吸食器內之毒品施用完，是伊先施用的，伊忘記被告乙○○當時有沒有一起施用吸食器內的毒品，之後伊再倒入自己帶來的毒品施用等情（見原審同上審判筆錄第6至第9頁）；觀諸證人朱欣儀此部分於原審審理時之證述內容，亦顯與其前述於警詢及檢察官訊問時證述之情節不相合致，尤難遽認證人朱欣儀前述於警詢及檢察官訊問時證述之情節確與事實相符。參合上情，證人朱欣儀前揭警詢及偵查中所為不利於被告乙○○之證述，既有諸多瑕疵可指，自難憑以認定被告乙○○確有轉讓安非他命之行為。
五、綜上所述，本件公訴人認被告乙○○涉犯轉讓禁藥罪嫌，其所憑之積極證據，均不足證明被告乙○○有何轉讓禁藥之犯行；此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有公訴人此部分所指之犯行，揆諸前揭條文規定及判例意旨，不能證明被告乙○○有轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，自應諭知被告乙○○無罪。原審以不能證明被告乙○○有轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，諭知被告乙○○無罪，固無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠本案證人甲○○於警詢中證稱：當天其帶同證人朱欣儀到被告乙○○住處後，被告乙○○即自桌上拿起為警於該處查獲之安非他命1包、吸食器1組等給其與證人朱欣儀無償施用等情；且證人甲○○復於偵訊時證述：當時桌上放有毒品，我們在拿當天買的毒品倒一點進去在玻璃球裡面，因為我們想說用人家的毒品不好意思等情，則由證人甲○○之證述等情觀之，被告乙○○確有轉讓毒品予證人甲○○、朱欣儀施用，雖其於偵查、審理時改稱被告乙○○並無轉讓毒品乙節，顯係迴護被告乙○○之詞，不足採信。㈡本案證人朱欣儀於警詢及偵查中證述：於被告乙○○住處所查獲之安非他命及吸食器等物，係被告乙○○無償提供予其及證人甲○○共同施用的，其與證人甲○○施用完後，有再將其所攜帶之安非他命拿出來一起施用等情，核與證人朱欣儀於原審審理時證述：其與證人甲○○一起到被告乙○○住處，被告乙○○當時在忙著洗電風扇，但是被告乙○○也有來用，在施用被告乙○○所有之安非他命時，被告乙○○也都知道等語相符，則證人朱欣儀於偵訊、原審審理時證述被告乙○○有提供其所有之安非他命予證人朱欣儀及甲○○施用乙節並無重大歧異，其證詞顯較可採。綜上所述，原審判決尚有違誤，請撤銷原判決，改為諭知被告有罪之判決，指摘原判決不當。惟查，檢察官所舉證據及依據卷證資料調查證據之結果，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指轉讓禁藥之犯行，已詳如上述，本件檢察官上訴意旨指摘原判決此部分諭知被告乙○○無罪不當雖為無理由，惟按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」係採義務沒收主義。而刑法第40條規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」（最高法院97年度台上字第934號判決參照），本件經警在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號5樓屋內查獲之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.04公克），為違禁物，既經檢察官於起訴書內敘明，並請求依法宣告沒收銷燬之，自應將上開甲基安非他命予以宣告沒收銷燬，原判決竟未諭知沒收銷燬，自有錯誤，原判決此部分既有可議之處，自應由本院將原判決關於乙○○無罪部分予以撤銷改判，諭知乙○○無罪，並將另扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.04公克），不問屬於犯人與否，並依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬之；而在乙○○住處查獲之吸食器1組，並非違禁物，爰不予宣告沒收；至其持有上開扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.04公克）部分，據被告乙○○於本院供稱係伊自己吸食用的，且其施用第二級毒品部分已經被觀察勒戒及強制戒治，經查被告乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國96年4月12日為警採尿前回溯96小時之某時許（不含警力拘束期間），在不詳地點，施用甲基安非他命，嗣為警於同日21時40分許，在上址查獲。嗣經依臺灣板橋地方法院96年度毒聲字第1208號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第1754號裁定入戒治處所施以強制戒治，自96年8月16日起至97年5月5日止，執行已滿6個月以上，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，依毒品危害防制條例第20條第2項之規定，應予釋放，並於97年5月26日釋放出所，此有臺灣板橋地方法院裁定書、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官執行戒治處分指揮書、臺灣新店戒治所97年5月15日新戒所輔字第0970500395號函及所附之報請停止戒治報告表、臺灣板橋地方法院檢察署釋放通知書各1份附卷足憑，爰於97年6月5日經檢察官為不起訴處分，此有原審96年度毒聲字第1208號、96年度毒聲字第1754號刑事裁定、臺灣板橋地方法院檢察署97年度戒毒偵字第295號檢察官不起訴處分書各1份在卷可稽。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其上開施用第二級毒品之高度行為所吸收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第30條第1項前段、第2項、毒品危害防制條例第10條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官劉嶽承法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官吳鎮鑫中華民國98年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。