裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第618號刑事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決97年度上更㈠字第618號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林耀泉 律師
張國權 律師 連雲呈 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第52號，中華民國94年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第8592號、第10141號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
本件免訴。
理由公訴意旨略以：被告甲○○於民國91年間，在今源國際開發股
份有限公司（起訴書誤載為金源國際開發股份有限公司應予更正，下稱今源公司）任職，係代顧客向行政院勞工委員會（設臺北市○○區○○○路○段○○號1樓，以下簡稱勞委會）辦理申請聘僱外籍監護工之業務員，緣 羅錦潮 （按係民有國際有限公司職員，亦係代顧客向勞委會辦理申請聘僱外籍監護工之業務，業經判決確定）於91年4月份，以新臺幣（下同）35,000元價格接受客戶 張中伍 （另由檢察官為緩起訴處分）委託，欲申請聘僱外籍監護工照顧張中伍母親 張黃匯生 時，明知張黃匯生之身體健康狀況並無勞委會於90年7月27日以臺90勞職外字第022323號公告之特定身心障礙或特定病症，竟為使張中伍順利取得聘僱外籍監護工之許可，而與被告、真實年籍不詳、綽號「 小鄭 」之成年男子基於偽造公文書之共同犯意聯絡，由被告出面以25,000元之代價，向「小鄭」購得偽造之國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱臺大醫院）診斷證明書（內含 巴氏 量表、附表各1份，另於診斷證明書、巴氏量表、巴氏量表附表內共計有偽造之臺大醫院診斷證明書專用章印文3枚、臺大醫院醫師 陳博光 職銜章印文18枚、臺大醫院骨科部主任 侯勝茂 職銜章印文1枚、臺大醫院院長 李源德 診斷證明書專用章印文1枚），被告隨即將該偽造之診斷證明書交予羅錦潮，由羅錦潮於91年5月1日持該偽造之診斷證明書，代知情之張中伍向勞委會遞件申請聘僱外籍監護工而行使之，足以生損害於臺大醫院、臺大醫院院長李源德、臺大醫院骨科部主任侯勝茂、臺大醫院醫師陳博光之信譽，及勞委會對申請聘僱外籍監護工准駁之正確性，嗣經勞委會函囑臺大醫院就前開診斷證明查核，發覺該診斷證明書係偽造而函請偵辦，始悉上情。因認被告涉犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪嫌云云。
按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30
2條第1款定有明文。又此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，連續犯及牽連犯均係裁判上一罪，如其中部分之犯罪行為，業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就連續犯或牽連犯中之部分行為，重行起訴，即應諭知免訴之判決（最高法院47年台非字第20號判例要旨參照），又按舊刑事訴訟法第294條第1款規定（現為第302條），案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如修正前刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者對於構成一罪之其他部份，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年上字第2578號判例意旨參照）。
按被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公
布，並於95年7月1日施行，而刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。經查：
㈠公務員及公文書之比較適用：
修正前刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1款前段）、「授權公務員」（第1款後段）及「委託公務員」（第2款）。其修正之立法說明以：「㈠有關公務員之定義，原規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔50%以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔50%以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。㈢第1款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，即不應認其為刑法上公務員。
㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之。」由此可見，修正後刑法上公務員之概念及其定義，較之修正前，有擴張亦有限縮。
又同法第10條第3項規定：「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」固僅為純文字之修正（即「制作」二字，依法律統一用語表修正為「製作」），然因刑法上公務員之概念已有更易，則公文書之範疇如何，自亦應依修正後公務員之定義以界定此等人員基於職務上製作之文書，是否屬於刑法規範之公文書。查公立醫院，在其組織及性質上雖然可以認為是屬於國家或地方自治團體所屬機關，但是在此等機構服務的人員所從事之工作，實際上與私立醫院，並無多大差別。亦即此等機構所從事之事務，能否認係依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務，非無疑義。因此服務於公立醫院之人員，除合於修正後刑法第10條第2項第1款後段所規定之依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者外，應不具修正後刑法所稱之公務員身分。本件國立臺灣大學醫學院附設醫院屬國家所屬機關，該院之醫師，具修正前刑法第10條第2項定義之「公務員」身分，是該院醫師職務上製作之文書即屬刑法第10條第3項所指之公文書，則該院醫師出具之診斷證明書及其後附之巴氏量表即具公文書之性質，偽造該院之診斷證明書及其後附之巴氏量表，構成刑法第
211條之偽造公文書罪，惟依修正後刑法「公務員」之定義，服務於該醫院之醫師，單純從事看診及開具診斷證明書等醫療行為，與一般私立醫院醫師無異，並無法定職務權限，復無其他授權或委託之情事，自非屬修正後刑法上之公務員，其依職權所製作之文書已非刑法第10條第3項所定義之公文書，是被告前揭行為，自應適用法定刑度較低之刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪之規定，是經比較結果，自以修正後之刑法第10條第2項、第3項規定有利於被告。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修
正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規定，除公務員之定義依刑法第2條第1項但書適用裁判時之法律外，餘依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前之規定。
按刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信而言
，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章，又刑法第218條第1項所稱之公印，指表示公務機關或機關長官資格及其職務之印信而言，即俗稱大印與小官章，若僅為證明稅款已經繳納之稅戳，其效用顯然不同，自難以公印論（最高法院69年臺上字第1676號、71年臺上字第1831號判例意旨參照）。又臺大醫院醫師陳博光、骨科部主任侯勝茂於單純從事看診及開具診斷證明書等醫療行為時，並無法定職務權限，依修正後刑法第10條第2項規定，已非刑法上之公務員。彼等製作之診明書及其後附之巴氏量表，依修正後之刑法第
10條第3項規定，已屬私文書。是彼等使用於診斷證明書及其後附之巴氏量表上之「台大醫師Ｖ陳博光DTORTH23」、「骨科部主任侯勝茂」印章，自已非表示公署或公務員資格之印信，不得謂之公印。而臺大醫院使用於診斷證明書及其後附之巴氏量表上之「國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書專用章（西址醫院）」、「院長李源德診斷證明書專用」印章，既標明係「診斷證明書專用章」，自係臺大醫院基於內部業務需要（限於診斷證明書之用）所刻製，亦難以公印論。是被告偽造上開印章及印文，自不構成刑法第218條第1項之偽造公印、公印文罪，惟被告偽造上開之印章及印文之犯行仍該當刑法第217條第1項偽造印章、印文罪。次按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。勞委員於91年間就雇主申請外籍看護工係採書面審核，由承辦人員檢視雇主檢附之申請案文件，審視雇主及被看護者是否符合90年7月27日台90勞職外字第0223230號公告規定申請聘僱外籍看護工之資格條件（被看護者之資格條件認定即係依據合格醫院開具看護者專用診斷證明書及巴氏量表評分或經社會福利機關核發之身心障礙手冊），建檔於勞委員會職業訓練局外籍勞工案件處理暨審查輔助系統，由該系統之201或303，鍵入雇主與被看護者基本資料，列印函稿併申請文件陳核，決行人員決行後，據以核發雇主之核准函等情，有勞委會98年1月17日勞職許字第0970036662號函暨所附公告在卷可憑（見本院卷第50至104頁）。是勞委員會對於外籍監護工之申請是否符合規定，須就申請人提出之書面審查其實質內容，以明是否符合規定，而定其准駁，本件被告所為自不構成使公務員登載不實罪。況縱認被告所為另構成偽造公印、公印文及使公務員登載不實罪，惟因被告於本案行使偽造私文書之犯罪事實為另案確定判決效力所及（詳如後述），則本案關於裁判上一罪之其他偽造公印、公印文及使公務員登載不實之事實，亦為該確定判決之既判力所及，本件仍應為免訴判決（詳如後述），併此敘明。
被告另於91年間，為 陳紋綺 （已另由臺灣台北地方法院檢察署
檢察官以92年度偵字第9051號處分書為緩起訴處分）之父 陳永年 申請外籍監護工時，明知陳永年未至財團法人長庚紀念醫院林口醫學中心（下稱：林口長庚醫院）體檢，為代為取得核准申請所需之雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書、巴氏量表、附表等資料，竟與陳紋綺、綽號「小鄭」之姓名年籍不詳之成年男子，基於偽造私文書之共同犯意聯絡，由被告取得陳紋綺提供之陳永年身分證、健保卡資料後，旋於91年10月間，在臺北市○○○路○○○巷巷口轉交予有犯意聯絡之姓名年籍不詳之成年男子「小鄭」，偽造「財團法人長庚紀念醫院林口醫學中心診斷證明書專用章」、院長「 陳昱瑞 」、「MAO0166 李石增 」醫字第014512醫師章、「桃衛醫字第054號桃園縣龜山公西村復興街五號財團法人長庚紀念醫院林口醫學中心」名稱及地址章示印文於「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」（內含巴氏量表、附表各一份，以下簡稱：專用診斷證明書等資料）上，表彰陳永年於91年10月31日至林口長庚醫院診治，並檢得專用診斷證明書等資料上所示之診斷結果，而偽造完成專用診斷證明書等資料。嗣5至7天後，被告再向陳紋綺收取25,000元作為委請其取得專用診斷證明書等資料之對價後，復於上開地點將上開款項交付予姓名年籍不詳之成年男子「小鄭」，並自「小鄭」處取得偽造專用診斷證明書等資料，並即由被告、陳紋綺基於行使偽造私文書之共同犯意聯絡，委由被告於91年12月4日持以向勞委會遞件以供申辦聘僱家庭外籍監護工，而將偽造之專用診斷證明書等資料提出行使，均足以生損害於林口長庚醫院，及該院院長陳昱瑞、李石增醫師之信譽，並損害勞委會對申請外籍家庭監護工准駁之正確性。嗣勞委會收件後發覺有異，函囑林口長庚醫院查核，發現該專用診斷證明書等資料係偽造，始依法舉發，該案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後以92年度偵字第5805號提起公訴，臺灣士林地方法院於93年5月13日以93年度簡字第126號判處被告共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑3月，如易科罰金以300元折算1日確定。另 鍾維康 因其母親 鍾詹菊妹 需人照料，明知鍾詹菊妹之病症不符合勞委會所公布「雇主申請家庭外籍監護工之資格條件暨其他相關規定事項」之標準，無法申請外籍監護工來臺，竟與被告及姓名年籍不詳綽號「小鄭」之成年男子，涉嫌共同基於偽造文書之共同犯意聯絡，於91年年5月間某日，在不詳處所，由「小鄭」偽刻桃園醫院及醫師「 陳俊步 」之職章，偽造行政院衛生署桃園醫院雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書與巴氏量表後交付被告，被告於取得前開診斷證明書後，在台北市○○○路某處將該診斷證明書交由 羅小鳳 （另行偵辦），由羅小鳳於91年6月5日，持以向位在台北市○○○路○段○○號之勞委會申請外籍監護工以為行使。案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察官偵查結果，認被告曾因涉犯偽造文書案件，經臺灣士林地方法院於93年5月23日以93年度簡字第126號判決有期徒刑3月，並於93年8月23日判決確定在案。被告移送之犯罪時間在前開案件判決確定前，且與該案有連續犯關係，屬於裁判上一罪，應為上開確定判決效力所及，而於93年11月25日以93年度偵字第13999號為不起訴處分確定等情，業經本院依職權調閱臺灣士林地方院93年度簡字126號案件卷宗（含臺灣士林地方法檢察署92年度偵字第5805號卷、同署93年度執字第2398號卷）審核無訛，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官93年度偵字第13999號不起訴處分書在卷可按（見本院卷第30至31頁）。
本件被告行使偽造臺大醫院診斷證明書及其所附巴氏量表之行
為已非公訴意旨所指涉犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，應改論以行使偽造私文書罪，至被告所為偽造前開印章、印文之犯行係屬本件偽造私文書之階段行為，又其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再公訴意旨所指被告犯罪之時間係91年4月間，與上開確定判決認定被告行使偽造私文書之犯罪時間91年10月間相距未逾6月，是其時間自屬緊接，手段亦屬相若，所犯又為犯罪構成要件相同之行使偽造私文書罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，此觀被告於91年5月間亦以相同手法犯罪，經檢察官為不起訴處分確定益明。是本案與上開確定判決核屬連續犯裁判上一罪關係，揆諸上開判例要旨，該案既經判決確定，本案即為該案確定判決效力所及。原審不察，予以論罪科刑，尚有未當。本案自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，諭知免訴判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第372條，判決如主文。
中華民國98年3月31日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官林桂玉中華民國98年3月31日