裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第85號判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：兵役
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00085號原告甲○○訴訟代理人丁○○
己○被告臺北市後備司令部代表人乙○○訴訟代理人戊○○
丙○○上列當事人間因兵役事件，原告不服國防部中華民國93年11月17日93年決字第152號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告係67年次役男（00年00月00日生），服常備兵役，於93年3月6日退伍生效，為應受動員召集或臨時召集之後備軍人。原告以具有兵役法第41條第5款「無同父兄弟，而其父已年逾60歲或死亡者。」之事由，於93年7月20日向被告申請緩召，經被告以「原告年齡未滿30歲」為由，於93年8月
5日以昂信字第0930007630號函不准原告所請。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告准許原告緩召。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告以「原告年齡未滿30歲」為由，否准原告緩召之申請，是否有據？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈兵役法第41條第5款「無同父兄弟，而其父已年逾60歲
或死亡者」得申請辦理動員、臨時召集緩召。而國防部在作業手冊增列「本人年滿30歲」之規定，同列為得緩召的限制條件，有違憲法保障人民權利之意旨：
⑴「本人年滿30歲」不是兵役法內容之法律條文，不符
合中央法規標準法第5條第2款「應以法律定之」之規定。
⑵「本人年滿30歲」不是合法授權之行政命令：
因行政機關依其職權執行法律雖得訂定命令對法律為必要之補充，惟其僅能就執行母法之細節性、技術性事項加以規定，不得逾越母法，增列母法所無之限制，方符合大法官釋字第479號解釋理由書之意旨。有關行政機關訂定之行政命令，應遵守授權之目的、內容及範圍應具體明確，及不得逾越母法，增加母法所無之限制，迭經大法官解釋釋字第268、274、313、
360、367、390、443、454號釋示在案。⑶兵役法第41條之「得」字，似應解為賦予行政機關某
種權限，而非解為裁量授權，始為合理。「得」字是針對第1款至第6款可以緩召之後備軍人，因國家之需要或戰爭來臨，不予以緩召，而非可在第5款之內容增列「本人年滿30歲」對後備軍人「無同父兄弟而其父已逾60歲或死亡者」予以再加限制，增加法律所無之限制或逾越母法之規定，剝奪其申請之權利。
⑷「本人年滿30歲」不是法規命令：
94年度後備軍人及補充兵緩召處理規定、國防部後備司令部令頒之後備軍人緩召、逐次召集、儘後召集作業手冊並非兵役法施行法第41條授權之授權命令。然該處理規定與作業手冊，毋寧以為係屬行政程序法第159條之行政規則，依司法院第524號之解釋理由書意旨以觀，兵役法施行法第41條授權行政院制定申請年次、對象、範圍及核定之年限；惟兵役法施行法並無轉委任之授權，該免役禁役緩徵緩召實施辦法第32條之規定，卻在無轉委任的授權下，授權國防部公告發布規範行政體系內部事項之行政規則（即94年度後備軍人及補充兵緩召處理規定、國防部後備司令部令頒之後備軍人緩召、逐次召集、儘後召集作業手冊），已違反司法院大法官會議解釋第524號解釋理由書之意旨，亦違反法律保留原則。
⑸依中央法規標準法第7條規定，各機關依其法定職權
或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。是以，「本人年滿30歲」之規定，是否經過該上述規定之立法程序，殊值疑問。⒉緩召不是不召，平時照常進行勤務教育點閱召集，僅暫
緩動員臨時召集，當國家需要或戰時人員需要補充，還是得隨時聽候，是故不可能影響後備軍人之列管人數。
又目前替代役之存在，代表國防人力尚稱充裕。
⒊法律上有「受委任者不得再委任」原則，原本是禁止一
切沒有法律直接委任依據而從事再委任之行為，由法律委任發佈之命令，自不得再委任訂定其他命令。
⒋94年度後備軍人及補充兵緩召處理規定、國防部後備司
令部令頒之後備軍人緩召、逐次召集、儘後召集作業手冊因違反釋字524號之意旨，本身就不是合法的授權命令，因此基於該規定所做成的行政處分，自屬一違法之行政處分。又被告所依據之免役禁役緩徵緩召實施辦法第32條，並無轉委任之授權云云。
⒌提出本件原處分書及訴願決定書、區公所及被告之公告等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈應受動員召集（「動員召集」係為戰爭或非常事變時，
依作戰需要實施之。）或臨時召集（「臨時召集」係為平時為現役補缺、停役原因消滅回役，戰時為人員補充或在軍事警備上有需要時實施之。）之後備軍人及補充兵受召集時本應立即報到應召，但得因兵役法第41條之規定，申請緩召（「緩召」並非「免召」，國防部於戰時或非常事變時因軍事人力不足時，將可能停止辦理或廢止已核准之緩召者資格，此係依兵役法第40條之規定「戰時或非常事變時，依前條第一款實施動員召集或臨時召集之際，國家為支持戰爭保留前後方所不可缺少之人員，於作戰無妨礙時，對此項人員，得逐次列入召集；於應需員額無妨礙時，得儘後召集之。」。），國防部（法定兵役行政主管機關）依據兵役法第41條、兵役法第30條第1項前段、兵役法第39條及免役禁役緩徵緩召實施辦法第32條規定之裁量授權，基於國家軍事需要之軍職專長、階級、年齡（年次）及體力等法定召集順序之立法目的，就召集對象、年次、核定標準與程序等內容及範圍，訂定「後備軍人及補充兵緩召逐次與儘後召集處理規定」（下稱處理規定）。該處理規定略以、，…。四、緩召作業方式：㈣合於「兵役法」第41條第1項第5款及「免役禁役緩徵緩召實施辦法」第28條規定申請辦理緩召者：⒈申請人應具備資格如下：…⑶須年滿30歲。
⒉動員召集或臨時召集之緩召，涉及國家面臨戰爭或非常
事變時整體軍事需要、軍力堅實，自然必須慎重為之，而非一經申請，即應獲准，似無剝奪人民之權利之問題（此係依據中華民國憲法第20條規定「人民有依法律服兵役之義務。」及兵役法第1條規定「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」以觀），且緩召權責機關所為之緩召核定，受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆，自有較大之裁量或判斷餘地。申言之，「處理規定」於動員召集或臨時召集之後備軍人及補充兵之緩召，賦予緩召權責機關核定緩召對象之權限，且緩召標準為權責機關依據國家軍事需要之軍職專長、階級、年齡（年次）及體力等（兵役法）法定召集順序，以行政裁量明列判斷核定之標準，乃係依據母法（兵役法）之合法授權，並未增列母法所無之限制。職是，上述動員召集或臨時召集之後備軍人及補充兵之緩召之作業程序，雖由當事人於國防有關單位緩召公告期間，向國防有關單位提出申請時發動，然非謂緩召權責機關因此即無就軍事需要、軍力堅實之理由予以考量之行政裁量權。
⒊依兵役法第30條第1項前段規定，國防部對於緩召事項
為有權裁量之主管機關，另依兵役法第51條、兵役法施行法第1條及第41條規定，此係國家以法律授權行政院發布命令為補充規定，行政院遂發布「免役禁役緩徵緩召實施辦法」之命令為補充規定，而該實施辦法第32條規定，兵役法第41條第1項各款所定得予緩召情形，得由國防部（主管機關）依其性質及軍事需要，分別規定其申請年次、對象、範圍及核定之年限。此規定完全符合兵役法第30條、第39條規定之要求。主管機關國防部考量目前社會上家庭僅育有一子居多，且兵役法將除役年齡訂為40歲除役，嚴重影響後備軍人列管人數，為使後備要員選充對象維持年輕精壯及不影響動員部隊編成，遂於「處理規定」中規定「申請辦理緩召者須年滿30歲」，以符國防之需求。授權法律（兵役法、兵役法施行法）明定授權機關（行政院）訂定行政命令，若有權限之上級機關（行政院）不自行發布，而委由授權法律所明定之下級主管機關（國防部）發布，則無涉及再委任之合法性問題等語。
理由
一、原告起訴時，被告之代表人為 周南強 ，嗣已變更為 卲光奕 ，並由卲光奕聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按應受動員召集或臨時召集之後備軍人及補充兵，無同父兄弟，而其父已年逾60歲或死亡者，得予緩召；免役、禁役、緩徵、緩召實施辦法，由行政院定之；兵役法第41條第1項第5款及兵役法施行法第41條各定有明文。次按行政院90年
8月22日（90）台內字第028910號令修正發布之免役禁役緩徵緩召實施辦法第32條規定，兵役法第41條第1項各款所定得予緩召情形，得由國防部依其性質及軍事需要，分別規定其申請年次、對象、範圍及核定之年限。國防部於93年2月
2日動勣字第0930000060號令頒「處理規定」，其中陸-五-明定，依兵役法第41條第1項第5款規定申請緩召之後備軍人，應具備年滿30歲之條件。
三、本件原告係67年次役男（00年00月00日生），服常備兵役，於93年3月6日退伍生效，為應受動員召集或臨時召集之後備軍人。原告以具有兵役法第41條第5款「無同父兄弟，而其父已年逾60歲或死亡者。」之事由，於93年7月20日向被告申請緩召。經被告以「原告年齡未滿30歲」為由，於93年
8月5日以昂信字第0930007630號函不准原告所請。原告不服，提起訴願，亦遭駁回等情，為兩造所不爭，且有原處分及訴願決定書等件影本附訴願機關卷可稽。
四、原告主張「處理規定」中之規定，申請緩召者須「年滿30歲」，係逾越母法（兵役法），增列母法所無之限制，亦違反「受委任者不得再委任」原則云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱其以行政裁量明列判斷核定之標準，乃係依據母法（兵役法）之合法授權，並未增列母法所無之限制；又授權法律（兵役法、兵役法施行法）明定授權機關（行政院）訂定行政命令，若有權限之上級機關（行政院）不自行發布，而委由授權法律所明定之下級主管機關（國防部）發布，則無涉及再委任之合法性問題等語，資為爭議。
五、按憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務。係憲法規定應保留由國會立法規定之事項，故有關人民如何盡服兵役之義務，應由國會立法定之。惟何種事項應以法律直接規範，或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及所受限制之輕重而容許合理之差異，此即層級化之法律保留，為法律保留原則近來理論及實務之趨勢。按兵役法對於受兵役之徵集退伍後之後備軍人，規定如有第41條第1至6款之事由者，主管機關得予緩召（動員召集或臨時召集），惟同法施行法第41條亦規定，免役、禁役、緩徵、緩召實施辦法由行政院定之，行政院乃就上開法律授權之事項定有「免役禁役緩徵緩召實施辦法」。上開實施辦法除於第19條規定至第31條共十餘條規定有關緩召之執行性、細節性之有關規定外，復於第32條規定，兵役法第
41條第1項各款所定得予緩召情形，得由國防部依其性質及軍事需要，分別規定其申請年次、對象、範圍及核定之年限。第33條又規定，緩召年度起迄期間，由國防部定之。形式上雖有原告所指將兵役法所授權之規範制定權再委任國防部訂定之情形。惟按兵役法第30條第1項前段亦規定，有關兵額、教育、訓練及召集（本件爭議之緩召包含於其中）事項，由國防部主管，故國防部實為上開各兵役事項之主管機關，行政院將前述執行性細節性之規定授權國防部訂定，綜觀兵役法之整體觀定，實未溢出兵役法規定之範圍。且國防部制定之「處理規定」明定，依兵役法第41條第1項第5款規定申請緩召之後備軍人，除該款之規定外，尚應具備年滿30歲之要件，以動員召集及臨時召集之可能性不高，及所設之年齡限制而言，於原告權益之影響尚屬輕微，難認有違法律保留原則。
六、從而，被告依兵役法第41條所頒之「處理規定」，以「原告年齡未滿30歲」為由，否准原告緩召之申請，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求判命被告准許原告緩召，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年4月20日
第五庭審判長法官張瓊文
法官王碧芳法官蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年4月20日
書記官蕭純純