裁判字號：最高法院101年台上字第2993號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二九九三號上訴人0000-0000.選任辯護人 李國源 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年三月二十九日第二審判決（一○一年度侵上訴字第七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二○二三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人0000-0000-A（真實姓名、年籍詳卷附對照表）上訴意旨略稱：㈠、本案起訴書記載上訴人對Ａ女性侵害之時間為民國九十六年二、三月間某日晚上九時三十分許，與原判決所認定之九十六年九月至十二月間某日晚上九時三十分許，相隔七至九個月，跨越Ａ女就讀國小及國中不同階段，原判決之認定與起訴之記載，顯非同一事實，原判決有就未經起訴之犯罪為審判之違背法令。㈡、Ａ女於警詢指述上訴人涉嫌對其性侵害經過，核與其於第一審法院結證內容，並非全然一致。原審竟以Ａ女於警詢及第一審法院之陳述並無二致，因認Ａ女於警詢中所為之陳述，不生具有較可信之特別情況之問題，應無證據能力，第一審法院誤認Ａ女於警詢之陳述，與審判中之證詞不符，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，並採為認定對上訴人論罪科刑之證據，有適用法則不當之違誤，因而執為撤銷第一審判決之理由，其關於Ａ女警詢陳述證據能力所為之認定，應有可議。㈢、第一審法院囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對上訴人進行測謊鑑定，因其生平第一次遭羈押，精神緊張，心神不穩，因而遭誤判就受測問題之回答呈說謊反應，原審未斟酌上情，遽將測謊鑑定結果採為不利於上訴人之認定，自有違誤。㈣、上訴人於原審曾聲請對Ａ女為測謊鑑定，原審未予調查，遽為判決，並未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈤、Ａ女先後之陳述，相互矛盾，不符常情，原審遽採Ａ女片面且存有重大瑕疵之說詞，論處上訴人罪刑，有判決理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人0000-0000-A（000年0月0生）為成年人，係0000-0000（000年0月生，下稱Ａ女）及Ａ女之姊0000-0000（000年0月0生，下稱Ｃ女）之父親（以上三人之真實姓名、出生日，均詳卷附對照表。上訴人另涉嫌對Ｃ女性侵害部分，由原審法院另案審理中）。Ａ女與Ｃ女自九十六年二月間起，從嘉義縣某寄養家庭搬回台中市烏日區湖日里（以下地址詳卷）自宅與上訴人同住。詎上訴人明知Ａ女係未滿十八歲之少年，竟於九十六年九月至十二月間，某日晚上九時三十分許，進入Ａ女與Ｃ女同住房間內，乘Ａ女熟睡而不知抗拒之機會，脫下伊穿著之內外褲子，將其性器官插入Ａ女之性器官內抽動，對之乘機性交得逞。Ａ女發覺身體有異甦醒後，用力推上訴人，上訴人始將其性器官抽出，並向Ａ女道歉懇求原諒，請求不得將此事告知他人。至九十九年七月十八日，上訴人另涉嫌對Ｃ女性侵害，Ａ女趁陪同Ｃ女向（改制前）台中縣警察局烏日分局報案時，向警員指稱亦曾遭上訴人性侵害而查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人成年人故意對少年犯乘機性交罪罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：其於九十六年十二月間，因工作摔斷手腳後，即在家休養，連走路、睡覺都有困難，不可能對Ａ女性侵害，本件係Ａ女之姊Ｃ女結交男友而懷孕，其帶Ｃ女去墮胎並毆打之，Ｃ女懷恨在心，遂指使Ａ女一同誣告其對伊等性侵害云云，併已敘明：前揭事實，業據Ａ女指訴綦詳，並經Ｃ女證述在卷。第一審法院依上訴人之聲請，囑託刑事警察局對之進行測謊鑑定，見其就「否認用生殖器插入Ａ女之下體」之回答呈不實反應，有該局鑑定書可稽。而上訴人坦承曾向Ａ女道歉，核與Ａ女指述上訴人對其性侵害後曾向之道歉等情大致相符。復有卷附之○○醫學大學附設醫院受理Ａ女疑似遭性侵害事件之驗傷診斷書可佐。因認上訴人否認對Ａ女性侵害，係飾卸之詞，不可採信，上訴人確有前揭成年人故意對少年犯乘機性交犯行等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、犯罪曾否起訴，雖應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，但法院在起訴事實同一範圍內，得依職權認定被告犯罪事實。本件起訴書記載上訴人於九十六年二、三月間某日晚上九時三十分許，在台中市烏日區湖日里住處，對Ａ女性侵害，原審因調查證據之結果，依Ａ女於第一審法院接受詰問時已更正陳述，認定上訴人對Ａ女性侵害之正確時間，應係於同年九月至十二月間某日晚上九時三十分許。Ａ女對上訴人性侵害犯行之基本犯罪事實，始終指述一致，縱先前所述時間有誤，但在基本社會事實關係上，乃為同一之事，原判決依調查證據之結果，因而依據Ａ女正確之陳述，更正起訴書所載上訴人犯罪之時間，不生訴外裁判問題。上訴意旨指稱原判決有就未受請求之事項，予以判決之違法云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。若被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中相符時，直接引用其審判中之陳述即為已足，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，即欠缺必要性。所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定而言。倘被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述，與審判中之陳述比較結果，關於主要待證事實部分，並無前後矛盾導致法院應為相異之認定，或其審判外之陳述簡略、而審判中之另為詳盡之陳述等情事，均不能認為審判外之陳述與審判中不符。對照Ａ女警詢與原審審判中之陳述，除Ａ女就上訴人對其性侵害之時間，究為國小五年級或國中一年級有所差異，已更正其陳述外，其餘就公訴人起訴上訴人本件犯行之待證事實部分，諸如上訴人係趁Ａ女熟睡之際，以性器官進入伊性器官、Ａ女醒來後推開上訴人、上訴人曾對Ａ女道歉懇求原諒等實質內容，Ａ女前後之陳述並無二致，不生其警詢陳述具有較可信之特別情況之比較問題，且欠缺必要性，則Ａ女先前於警詢中所為之審判外陳述，依前開說明，應無證據能力。原判決已敘明甚詳（見原判決第五頁第五行至第七頁第六行）。上訴意旨對於原判決已明白論斷之事項，持憑己見，任意為不同之評價，核非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據上訴人之供述，參酌Ａ女、Ｃ女之證詞，佐以○○醫學大學附設醫院受理Ａ女疑似遭性侵害事件之驗傷診斷書，並徵引刑事警察局對上訴人進行測謊之鑑定書，相互參酌，逐一剖析說明併論敘其認定上訴人確有本件成年人對少年犯乘機性交犯行所憑之證據與理由，並非僅憑上訴人接受測謊鑑定之結果或單憑Ａ女之指訴為唯一證據。上訴意旨指稱原判決未審酌其身心狀況不適合進行測謊，率採用測謊鑑定書或Ａ女之指訴認定其犯罪，應有違誤云云，亦係對原判決已說明事項及屬原審採證職權之適法行使，任意為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。㈣、證人係依具結、交互詰問、對質等方式，以擔保其陳述之真實性，至於有無對證人進行測謊之必要，事實審法院有裁量權。原審未依上訴人之聲請，對Ａ女進行測謊，亦未說明不予測謊之理由，雖有欠完備，但此屬事實審法院得本於職權裁量之事項，原審綜合卷內證據，認Ａ女證述上訴人對之性侵害，參酌其餘卷證資料，已堪以採信，因認上訴人應成立成年人對少年犯乘機性交罪，已詳述所憑依據及得心證之理由。原審未對Ａ女進行測謊，雖漏未說明其不予測謊之理由，因於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。㈤、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。Ａ女關於上訴人對之性侵害之時間，前後所述並非全然一致。然原判決已敘明：此乃係時間經過記憶模糊所致，並不影響本件全案事實之認定，已詳予調查並說明其認定之依據。上訴意旨徒以Ａ女就上訴人性侵害之時間陳述不一，遽指原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，並非適法之第三審上訴理由。上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月二十日
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