裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第549號刑事判決
裁判日期：民國96年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第549號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（另案在臺灣彰化監獄執行中）選任辯護人 朱坤棋 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第24號），本院判決如下：
主文戊○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。未扣案如附表壹所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表貳所示之犯罪所用之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、戊○○（綽號「 小陳 」、「同學」、「阿凸」、「 阿成 」）曾於民國90年間因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第55
0號刑事判決判處有期徒刑9月確定，並於92年6月24日執行完畢。詎其不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款規定之第1級毒品，竟基於反覆實施販賣第1級毒品海洛因以營利之單一包括犯意，意圖營利，以其所有諾基亞廠牌行動電話1支（價值新臺幣（下同）1,500元），且內裝行動電話門號0913—469419號（起訴書誤載為0913—619419號）晶片卡為聯絡工具，於下列時、地反覆實施販賣海洛因之行為：
㈠自95年7月間某日起至95年8月間某日止，由丁○○以行動
電話門號0917—221576號或家中電話門號04—0000000號撥打戊○○使用之前揭行動電話門號，以「叫工」為購買海洛因之暗語，並與戊○○議定購買金額，且約定在彰化縣○○鄉○○路路旁或戊○○位於彰化縣○○鄉○○路之住處，購買海洛因後，再由戊○○至約定交貨地點，每次販賣價格60
0元或1,000元且數量不詳之海洛因1包予丁○○，以此方式，販賣價格600元之海洛因1次及販賣價格1,000元之海洛因7次，共計販賣海洛因8次，戊○○合計得款7,600元。
㈡於95年8月間，由甲○○以行動電話門號0987—486752號或
家中電話門號04—0000000號撥打戊○○使用之前揭行動電話門號，以「茶葉」、「泡茶」為購買海洛因之暗語；另以「1個」、「5個」、「6個」、「8個」、「9個」、「
1張」分別為購買價格100元、500元、600元、800元、
900元、1,000元之海洛因暗語，並與戊○○議定購買金額，且約定在位於彰化縣員林鎮之「朝代飯店」旁或彰化縣永靖鄉某水果攤旁，購買海洛因後，再由戊○○至約定交貨地點，販賣價格為100元、500元、600元、800元、900元、1,000元且數量不詳之海洛因1包予甲○○各1次，以此方式，販賣海洛因共計6次，戊○○合計得款3,900元。
㈢於95年8月12日、95年8月14日，由丙○○以行動電話門號
0986—295938號或位於彰化縣社頭鄉仁泰社區活動中心之公共電話撥打戊○○使用之前揭行動電話門號，以「1個朋友」、「5個朋友」分別為購買價格1,000元或500元之海洛因暗語，另以「鐵皮屋」為交易地點即戊○○位於彰化縣永靖鄉住處旁之暗語，經與戊○○議定購買金額，且約定在戊○○位於彰化縣永靖鄉住處旁，購買海洛因後，再由戊○○至約定交貨地點，販賣價格1,000元或500元且數量不詳之海洛因1包予丙○○，以此方式，販賣價格500元、1,000元之海洛因各1次，戊○○合計得款1,500元。嗣警方接獲民眾檢舉使用前揭行動電話門號之人，以上開行動電話門號作為對外聯絡販賣第1級毒品海洛因之工具，經報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，對上開行動電話門號實施通訊監察，警方自監聽譯文內發現戊○○涉嫌販賣海洛因罪嫌重大，而循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人丁○○、甲○○、丙○○分別於檢察官偵查中所為陳述（參見臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第1575號偵查卷宗第45頁至第46頁、第61頁至第62頁、第78頁至第79頁），均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，且經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告及其選任辯護人亦均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2規定①所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；②所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；③又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查：
⒈證人丁○○於警詢中證述：其自95年7月間某日起至95年
8月間某日止，以行動電話門號0917—221576號或家中電話門號04—0000000號撥打被告使用之前揭行動電話門號，以「叫工」為購買海洛因之暗語，並與被告議定購買金額，由被告於犯罪事實欄㈠所示時地共計販賣海洛因8次交由其收受等語；證人甲○○則於警詢中證稱：其於95年8月間以行動電話門號0987—486752號或家中電話門號04—0000000號撥打被告使用之前揭行動電話門號，以「茶葉」、「泡茶」為購買海洛因之暗語與被告議定購買金額，由被告於犯罪事實欄㈡所示時地販賣海洛因約6、
7次交由其收受等語；證人丙○○於警詢中亦證述：其於95年8月12日、95年8月14日以行動電話門號0986—295938號或位於彰化縣社頭鄉仁泰社區活動中心之公共電話撥打被告使用之前揭行動電話門號，經與被告議定購買金額，且約定在被告位於彰化縣永靖鄉住處旁，購買海洛因後，再由被告至約定交貨地點，販賣價格1,000元或500元且數量不詳之海洛因1包予其收受等語（參見同上偵查卷宗第27頁至第29頁、第48頁至第52頁、第64頁至第66頁）；惟上揭證人丁○○、甲○○、丙○○分別於本院審理中具結均證稱：被告未販賣海洛因，其與被告係合資購買海洛因，其警詢所述不實在云云（參見本院96年5月3日、96年5月31日審判筆錄），是證人丁○○、甲○○、丙○○於警詢及本院審理中之供述，已有前後陳述不符之情。
爰審酌上揭證人丁○○、甲○○、丙○○分別95年10月24日上午10時23分、同日上午10時31分、同日中午12時51分由警方進行詢問，且員警詢問後，並經其簽名確認筆錄記載內容無訛，復分別於95年10月24日下午3時55分、同日下午3時40分、同日下午4時6分，續由檢察官於偵查中，以證人身分命其等具結證述，其等警詢及偵訊中所述內容均相同，況證人丁○○、甲○○、丙○○於本院審理中亦分別證述其於警詢中所述均出於自由意志所言，是足認其等分別於警詢之陳述具有任意性。又證人丁○○、甲○○、丙○○於警詢當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應實際發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力，而出於虛偽不實之陳述或事後串謀而故為迴護被告之機會；且其等與被告均為朋友關係，故證人丁○○、甲○○、丙○○分別於警詢時所為之陳述，尚無設詞誣陷被告之動機存在，足認證人丁○○、甲○○、丙○○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其等均為直接向被告購買海洛因之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要。
⒉從而，依上開說明，證人丁○○、甲○○、丙○○分別於
警詢中之陳述，自均應有證據能力。被告之選任辯護人辯稱證人丁○○、甲○○、丙○○分別於警詢中之陳述，均無證據能力，尚無足採。
㈢按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。經查，本案監聽行動電話門號0913—469419號之監聽譯文部分（參見同上偵查卷宗第31頁至第35頁、第55頁至第57頁、第69頁至第71頁），係彰化縣警察局田中分局之司法警察人員，以行動電話門號0913—469419號之使用人涉嫌販賣第1級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信，其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據為由，向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官分別於95年7月26日、95年8月22日、95年9月20日核發95年彰檢榮揚聲監字第00402號、95年彰檢榮揚聲監續字第000457號、95年彰檢榮揚聲監續字第000529號通訊監察書辦理，此有上揭通訊監察書及通訊監察書電話附表各3紙（參見彰化縣警察局田中分局田警分偵字第0950023596號警卷第1頁至第
6頁）附卷可稽，是上揭監聽譯文，係司法警察依臺灣彰化地方法院檢察署核發之通訊監察書，合法監聽電話錄製之錄音帶聽譯所得，且經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，又本院查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、訊據被告固不否認，以上開其所使用之行動電話與證人丁○○、甲○○、丙○○聯絡，並分別於前揭時、地，交付海洛因與證人丁○○、甲○○、丙○○等情，然矢口否認有何前揭販賣海洛因之犯行，並辯稱：其僅分別與證人丁○○、甲○○、丙○○共同合資向他人購買海洛因云云，惟查：
㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
⒈犯罪事實欄㈠部分，業經證人丁○○分別於警詢中證述
及偵訊中具結證述：其友人即被告之綽號為「小陳」或「同學」，其自95年7月間某日起至95年8月間某日止，以行動電話門號0917—221576號或家中電話門號04—000000
0號撥打被告使用之前揭行動電話門號，以「叫工」為購買海洛因之暗語，與被告議定購買金額且約定在彰化縣○○鄉○○路路旁或被告位於彰化縣○○鄉○○路之住處，購買海洛因後，再由被告至約定交貨地點，每次販賣價格
600元或1,000元且數量不詳之海洛因1包予其收受，被告以此方式，販賣價格600元至1,000元之海洛因，共計
8次等語（參見同上偵查卷宗第48頁至第53頁、第61頁至第62頁）；又於本院審理中具結證述：其自95年7月間某日起至95年8月間某日止，以行動電話門號0917—221576號或家中電話門號04—0000000號撥打被告使用之前揭行動電話門號，約定在彰化縣○○鄉○○路路旁，其出資現金600元1次及1,000元7次，交與被告購買海洛因等語（參見本院96年5月31日審判筆錄第11頁）等語屬實，並有電話監聽譯文表及通聯調閱查詢單各1份（參見同上偵查卷宗第55頁至第60頁）在卷可參，核屬相符，爰審酌證人丁○○與被告認識，業據被告於本院審理中供陳甚明，證人丁○○亦與被告並無仇恨嫌隙，在客觀上證人丁○○並無虛詞誣陷被告之必要，且觀諸證人丁○○於偵訊、本院審理中均證述向被告購買毒品之時間、地點、價格及次數、聯絡交易之方式等相關細節均相當明確，因此部分之證詞並無瑕疵，應可採信。至證人丁○○於本院審理中改證稱：其與被告係合資購買海洛因，被告並無販賣海洛因，因其於偵訊中毒癮發作，故於偵訊中為不實陳述云云，然證人丁○○於95年10月24日上午10時23分，由警方進行詢問，且員警詢問後，並經其簽名確認筆錄記載內容無訛，復於95年10月24日下午3時55分，續由檢察官於偵查中，以證人身分命其具結證述，其亦均未表示有毒癮發作無法陳述情狀；況證人丁○○分別於警詢、偵訊中陳述，被告販賣海洛因等情之內容，均大致相同，且其於警詢中明確指認被告為販賣海洛因之人，此有證人丁○○之警詢、偵訊筆錄、指認照片各1份在卷可參，如證人丁○○於警詢、偵訊時，均有毒癮發作之情狀，其於偵訊時，當無法自由思考並為相同於警詢證述內容之可能，亦無法於警詢中明確指認被告即為販賣海洛因之人，是證人丁○○於本院審理中所為之翻異前詞之證述，核與前揭事證不符，亦與一般常情有違，應係迴護被告之證述，不足採信。
⒉犯罪事實欄㈡部分，業經證人甲○○分別於警詢中證述
及偵訊中具結證述：其於95年8月間以行動電話門號0987
—486752號或家中電話門號04—0000000號撥打綽號「阿凸」即被告使用之前揭行動電話門號，以「茶葉」、「泡茶」為購買海洛因之暗語；另以「1個」、「5個」、「6個」、「8個」、「9個」、「1張」分別為購買價格100元、500元、600元、800元、900元、1,000元之海洛因暗語，並與被告議定購買金額，且約定在位於彰化縣員林鎮之「朝代飯店」旁或彰化縣永靖鄉某水果攤旁，購買海洛因後，再由被告至約定交貨地點，販賣價格為
100元、500元、600元、800元、900元、1,000元且數量不詳之海洛因1包予其收受各1次，被告以此方式販賣海洛因共計6次（參見同上偵查卷宗第27頁至第29頁、第45頁至第46頁）等語屬實，並有電話監聽譯文表及通聯調閱查詢單各1份（參見同上偵查卷宗第27頁至第44頁）在卷可參，核屬相符，爰審酌證人甲○○亦與被告並無仇恨嫌隙，客觀上證人甲○○應無虛構誣陷被告之必要，且證人甲○○分別於警詢、偵訊中均證述向被告購買毒品之時間、地點、價格及次數、聯絡交易之方式等相關細節均相當明確，是證人甲○○於警詢、偵訊中所為之證詞並無瑕疵，應可採信。至證人甲○○於本院審理中後改稱：其僅與被告合資購買海洛因，被告並未販賣海洛因，因其於偵訊中精神狀況不佳且會胡言亂語，其於偵訊中所述之內容，均為不實陳述云云，然證人甲○○亦於本院審理中自承，其於偵訊時已瞭解「其與被告合資購買海洛因」及「其向被告購買海洛因」之區別；且證人甲○○於95年10月24日上午10時23分，由警方進行詢問，且員警詢問後，並經其簽名確認筆錄記載內容無訛，復於95年10月24日下午
3時40分，續由檢察官於偵查中，以證人身分命其具結證述，其均未表示有精神狀況不佳之情狀；況證人甲○○分別於警詢、偵訊中陳述，被告販賣海洛因等情之內容，均大致相同，並於警詢中明確指認被告為販賣海洛因之人，此有證人甲○○之警詢、偵訊筆錄、指認照片各1份在卷可參，如證人甲○○於偵訊時，有精神狀態不佳之情狀，其於偵訊時，當無法仔細思考並為相同於警詢證述內容之可能，亦無法於偵訊明確指認被告即為販賣海洛因之人，是證人甲○○於本院審理中所為之翻異前詞之證述，核與前揭事證不符，顯應係迴護被告之證述，亦不足採信。⒊至犯罪事實欄㈢部分，業經證人丙○○於偵訊中具結證
稱：其先以行動電話門號0986—295938號或位於彰化縣社頭鄉仁泰社區活動中心之公共電話撥打綽號「阿成」即被告使用之前揭行動電話門號，以「1個朋友」、「5個朋友」分別為購買價格1,000元或500元之海洛因暗語，另以「鐵皮屋」為交易地點即被告位於彰化縣永靖鄉住處旁之暗語，經與被告議定購買金額，且約定在被告位於彰化縣永靖鄉住處旁，購買海洛因後，再由被告至約定交貨地點，販賣價格1,000元或500元且數量不詳之海洛因1包予其收受，被告以此方式分別於95年8月12日、95年8月14日，販賣價格500元、1,000元之海洛因各1次予其收受（參見同上偵查卷宗第78頁至第79頁）等語屬實，並有電話監聽譯文表及通聯資料各1份、公共電話照片1紙（參見同上偵查卷宗第66頁至第77頁）在卷可參，核屬相符，爰審酌證人丙○○認識被告，且與被告無仇恨嫌隙，客觀上證人丙○○亦無設詞誣陷被告之必要，且證人丙○○於偵訊中證述，其向被告購買海洛因之時間、地點、價格及次數、聯絡交易之方式等相關被告販賣海洛因之細節，亦甚為明確，是證人丙○○上揭警詢、偵訊證述內容並無瑕疵，均應可採信。至證人丙○○雖於本院審理中另改稱：其與被告合資購買海洛因，並請被告代為向他人調取海洛因，其認為若於偵訊中陳稱被告販賣海洛因，則其施用海洛因之犯行可獲判無罪，至其所述「1個朋友」之暗語係指其出資100元與被告合資購買海洛因，偵訊中所言不實在云云，然證人丙○○於本院審理中復另證稱，其與被告合資購買海洛因後，僅以目測方式分配數量云云，依常情而言，海洛因價格昂貴，若證人丙○○與被告合資購買海洛因施用等情確屬實在，證人丙○○或被告當會自行準備秤量工具，按雙方出資額分配海洛因數量，以避免雙方因出資金額及分配海洛因數量多寡而發生不快，惟證人丙○○、被告竟於未有秤量海洛因數量工具之情形下，單以目測方式分配海洛因重量，亦與事理有違；況如證人丙○○均與被告合資購買海洛因，並由被告找尋上游出售毒品者等情屬實，則證人丙○○、被告間當應有相當之信任基礎，且證人丙○○平日既與被告無仇恨，從而證人丙○○實無僅為圖以供出毒品來源，謀求減輕自己施用海洛因之刑責，另甘冒刑事偽證訴追之危險，誣指被告販賣海洛因之理。是證人甲○○於本院審理中所為翻異前詞之證述，核與上揭事證不符，顯應係宥於其與被告間之情誼，而故為迴護被告之證述，亦不足採信。
⒋又證人丁○○、甲○○、丙○○雖於本院審理中，翻異前
詞均改證述：其與被告合資向他人購買海洛因，並未向被告購買海洛因云云，經就證人丁○○、甲○○、丙○○前述警詢、偵訊中之證詞及卷附通聯譯文內容互核以觀，足認證人丁○○、甲○○、丙○○各與被告於上開通聯中討論欲交易之物品確為海洛因；況不論證人丁○○、甲○○、丙○○分別與被告係合資購買或係單純調貨，就前開通聯內容以觀，僅見證人丁○○、甲○○、丙○○分別與被告就拿取多少數量之海洛因相互討論，未見通常談及合資購買海洛因，應會論及之個人出資數額多寡，暨可分得多少數量海洛因，亦未見討論其他向他人調貨海洛因之相關事宜，尚難認證人丁○○、甲○○、丙○○各與被告曾於電話中討論合資或調取毒品等情屬實，是被告及其選任辯護人前揭所辯，暨證人丁○○、甲○○、丙○○於本院審理中更異之詞，均核與通聯譯文意旨不符而難認可採。⒌證人丁○○、甲○○、丙○○均分別有施用毒品前科並經
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（參見本院卷宗）在卷可參，足見上揭證人確有施用毒品海洛因，且有購買海洛因之需求，益證被告確有販賣海洛因予前開證人之事實，否則有施用海洛因毒品解癮需求之上揭證人，豈有不約而同，均無故撥打與被告所使用前開行動電話與被告聯繫購買海洛因之理，被告上揭辯稱，均顯無可採。
⒍另被告既自警詢、偵訊至本院審理中，均一再否認有販賣
海洛英犯行，本院自無從查得其等具體販入、賣出之實際利得金額。惟徵之被告雖於警詢中自承其係從事司機駕駛，然依社會事理常情，縱使被告平時有收入，亦無可能自行購入毒品後，無償提供昂貴毒品供他人施用；再參酌海洛因因物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應與無特別交情可言之他人施用之理，況倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品海洛因與對方之理，故被告販入海洛因之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將海洛因給予他人吸食之可能。依上揭說明，足資認定被告販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實，是被告於如犯罪事實欄所示之時、地，係有償交付海洛因與證人丁○○、甲○○、丙○○3人，其主觀上確有營利之意圖甚明。被告辯稱，其並無營利之意圖，僅係合資購買云云，顯係事後卸責之詞，無可採信。
⒎又被告基於營利之意圖而販入海洛因，並於犯罪事實欄
所示之密接時間，販賣海洛因與證人丁○○、甲○○、丙○○，是被告確有基於反覆實施販賣第1級毒品海洛因以營利之單一包括犯意，意圖營利販賣第1級毒品海洛因予證人丁○○、甲○○、丙○○之事實，至為明確。
㈡綜上所述，被告上揭辯詞，核與前揭事證不符，均不足採信
。本案事證明確，被告前開基於反覆實施販賣第1級毒品海洛因以營利之單一包括犯意，意圖營利販賣第1級毒品海洛因之犯行，均堪認定。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。復按集合犯係指若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、同院95年度臺上字第4686號、同院95年度臺上字第5315號判決意旨參照）。被告基於營利之意圖而販入海洛因，並於犯罪事實欄所示之密接時間，意圖營利販賣海洛因與證人丁○○、甲○○、丙○○，參諸前揭說明，被告顯係基於集合犯之包括一罪犯意反覆所為，應僅論以一罪。又被告因販賣第1級毒品而持有第1級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第550號刑事判決判處有期徒刑
9月確定，並於92年6月24日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟其法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，此部分不予加重，僅就其他之法定刑部分加重之。爰審酌被告明知毒品戕害國人身心健康，竟販賣海洛因予證人丁○○、甲○○、丙○○多次，顯見被告惡性非輕，嚴重危害社會治安，且犯後並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第37條第1項之規定，併宣告褫奪公權，以示懲儆。
四、另按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。
本案被告犯行，已如前述，依被告犯罪情狀，僅因圖利而販賣毒品，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，其危害性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大、中盤毒販有所差異，然被告基於集合犯之包括一罪犯意所為販賣第1級毒品之次數非少，依其犯罪之情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，且其販賣第1級毒品之數量及所得財物多寡，僅得作為本院在法定刑內科刑之參考情狀，另衡酌毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，且被告犯後仍不知悔悟、飾詞卸責之情形下，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，除對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，亦無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。末按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年度臺上字第2897號判決意旨參照）。本案被告為警查獲後，雖於偵訊中供稱毒品海洛因來源，係向證人乙○○購入，然其於本院審理中則陳稱，其與證人丁○○、甲○○、丙○○合資購買之海洛因來源，均係向住於彰化縣員林鎮之真實姓名、年籍均不詳之綽號「鴨母」成年男子購買，並非向證人乙○○購入，其偵訊中所述其海洛因之來源係證人乙○○，核與本案無關（參見本院96年5月
3日審判筆錄第35頁）等語，依上揭說明，檢察官尚未因被告自白進而查獲其上游毒品者，自無適用毒品危害防制條例第17條減刑之規定，均附此敘明。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。經查：
㈠被告販賣第1級毒品海洛因之所得，即【附表1】所示之財
物，分別為7,600元、3,900元、1,500元，共計13,000元，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告上揭販賣所得財物，均未扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡至供作被告販賣第1級毒品海洛因之原內裝行動電話門號09
13—469419號晶片卡1張之諾基亞廠牌行動電話1支（不含前揭晶片卡），係被告所有之物且價值1,500元等情，業據被告於本院審理中自承在卷（參見本院96年5月31日審判筆錄第17頁）；雖被告於本院準備程序中陳稱該行動電話價值為3,000元（參見本院96年4月18日準備程序筆錄第3頁）等語，然該行動電話並未扣案，依罪疑唯輕原則，應從對被告最有利之認定，是被告所有供聯絡販賣海洛因所用之前揭行動電話1支價值為1,500元，應可認定。依上揭說明，該行動電話雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另被告販賣毒品時使用之行動電話門號0913—469419號晶片卡1張，雖係用戶所有，因非以被告名義所申設，而係以案外人 劉天注 名義申請，此有通聯調閱查詢單、和信電訊股份有限公司96年4月24日和信（業服）字第09620402127號函各1份（參見同上偵查卷宗第18頁；本院卷宗）附卷可參，是上揭門號之晶片卡1張，尚不能認定為被告所有之物，爰不併予宣告沒收。
六、另證人丁○○、甲○○、丙○○於本院審理中，就其等是否有向被告購買毒品海洛因，此於案情有重要關係之事項，於供前具結，竟為袒護被告而為不實之陳述，本院爰依刑事訴訟法第241條規定，依法告發其3人所涉刑法規定之偽證罪嫌，並移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳芙如到庭執行職務。
中華民國96年6月22日
刑事第八庭審判長法官李雅俐
法官林秉暉法官唐中興以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官施惠卿中華民國96年6月22日【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表一】：被告販賣海洛因所得財物，合計現金新臺幣壹萬叁仟元。
一、販賣海洛因予丁○○部分，所得財物，現金共計新臺幣柒仟陸佰元。
二、販賣海洛因予甲○○部分，所得財物，現金共計新臺幣叁仟玖佰元。
三、販賣海洛因予丙○○部分，所得財物，現金共計新臺幣壹仟伍佰元。
【附表二】：未扣案之原內裝行動電話門號0913—469419號晶片卡壹張之諾基亞廠牌行動電話壹支（價值新臺幣壹仟伍佰元；不含行動電話門號0913—469419號晶片卡壹張）。