裁判字號：最高法院97年台上字第1930號刑事判決
裁判日期：民國97年05月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一九三０號上訴人甲○○
號7樓之7選任辯護人 范仲良 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月十日第二審判決（九十六年度上訴字第二二八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三三一四、四九五八、六五二九、七九０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，依不詳方式取得重量不詳之海洛因後，以0000000000號、0000000000號等行動電話做為聯絡工具，自民國九十五年九月十六日起至同年十二月三十一日止，與 宋榮源 以每天一次之頻率、每包新台幣（下同）一千五百元之價格，先由宋榮源以公共電話撥打上訴人所有且供販毒使用之上開二門號手機，相互聯繫，並約定在高雄市鼓山區美術館交付價款，或由宋榮源交付所搶得之三條金項鍊予不知情之上訴人為抵償後，上訴人再另行於同一地點交付第一級毒品海洛因予宋榮源，依此方式販賣第一級毒品海洛因予宋榮源共一０七次；上訴人另意圖營利，亦基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自九十五年十一月某日起至同年十二月間某日止，先由 陳耀星 撥打上訴人所有且供販毒使用之上開0000000000號門號手機，相互聯繫，約定以每包一千元之價格，在高雄市鼓山區壽山上之紅橋旁，交易第一級毒品海洛因，依此方式販賣第一級毒品海洛因予陳耀星共三次。嗣於九十六年一月二十五日二十一時三十分許，警方因接獲線報前往高雄市左營區埤北里停車場內埋伏查獲上訴人，並經徵得其同意後，搜索其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車，在車內駕駛座之坐墊下查扣得第一級毒品海洛因九包（均含包裝袋，合計淨重二點二六公克，空包裝總重一點八七公克），另在其位於高雄市左營區舊城巷一之五號之住處房間內，再扣得金項鍊墜子十條、金項鍊八條、金戒子一只等物，適宋榮源於上訴人為警查獲後之翌日（九十六年一月二十六日）九時三十分許，撥打上訴人之上開行動電話欲購買毒品海洛因，並約定於高雄市鼓山區美術館附近交易，因此隨即為警掌控而逮捕宋榮源到案，經其於接受警詢時供出毒品係購自上訴人，而查悉上情。因而撤銷第一審法院之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（共一百一十罪）罪刑，固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘事實欄已有記載，而理由欄未加說明，是為理由不備，其判決為當然違背法令。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的，販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人有無營利意圖，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明憑以認定之證據，始為合法。原判決論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，於事實欄雖已記載上訴人意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，依不詳方式取得重量不詳之海洛因後，即以行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而為販賣海洛因之犯行等情，但對如何認定上訴人確有營利意圖，理由內卻未說明所憑之證據，自屬理由不備。（二）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。本件原判決犯罪事實認定上訴人係自九十五年九月十六日起至同年十二月三十一日止，以每天一次之頻率，販賣第一級毒品海洛因予宋榮源，前後共一０七次；另自九十五年十一月某日起至同年十二月間某日止，先後販賣第一級毒品海洛因予陳耀星共三次等情。惟理由內卻記載：「原判決就上訴人等自九十四年十一月二十三日起至九十五年八月三十一日；或自九十五年七月間某日起至同年八月二十八日止，先後多次分別販賣第一級毒品海洛因；或第二級毒品安非他命之行為，以『查被告二人販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，該二犯罪本質上具有繼續性，其等販賣時間雖自九十四年農曆春節期間起至九十五年八月三十一日止，且販賣予 陳家豪 等人，然揆諸上開說明，被告二人分別販賣二種毒品，於客觀上均分別為符合一個反覆、延續性之行為，應屬集合犯而為單純一罪』」等語（見原判決第十七頁第九至十七行）。事實認定與理由說明，不相一致，亦有判決理由矛盾之違法情形。（三）刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影響程序正義之實現。原判決理由欄論述證人宋榮源、陳耀星、李 傅雪鳳 於警詢及原審審理時之供述略有前後陳述不符之情，惟其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會（見原判決理由欄甲之一），認宋榮源、陳耀星、 李傅雪鳳 於警詢時之證言有證據能力，並採渠三人於警詢之供述，為不利上訴人認定之主要論據之一。然原判決並未依上情斟酌說明有何具體情事，堪認宋榮源、陳耀星、李傅雪鳳於警詢供述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得以代替於審判中之反對詰問，逕以上開理由即認宋榮源、陳耀星、李傅雪鳳於警詢之供述，為有證據能力並採為不利上訴人認定之依據，難謂無判決不載理由之違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。又原判決理由說明自上訴人車內扣得之海洛因九包（均含包裝袋，合計淨重二點二六公克，空包裝總重一點八七公克），經檢驗後確認屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，上開毒品包裝袋九只，用以包裹毒品，已因直接觸碰、沾染毒品而難以析離，此業經法務部調查局以九十三年三月十九日調科壹字第09300113060號函在案，自應視同為毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之（見原判決第十九頁第六至十三行）。惟卷內並無上述法務部調查局函文資料，案經發回，併應注意及此。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十七年五月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官陳世雄法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月十三日
Ａ