裁判字號：最高法院93年台上字第4414號刑事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：強盜而故意殺人
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四四一四號
上訴人甲○○
（另案在台灣花蓮監獄執行中）右上訴人因強盜而故意殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十一月二十五日第二審判決（九十二年度上重訴字第一五八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第三七六二、四一七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同強盜而故意殺人累犯罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，卷內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人宣讀或告以要旨，方始適法。原判決認定上訴人甲○○與共犯 王豐壽 、 孫國雄 共同持槍搶劫及殺人，造成被害人 林文昌 死亡， 林文智 、 魏信隆 及 顏永福 等三人受傷，並以台灣高等法院檢察署法醫中心（八七）高檢醫鑑字第一五六號鑑定書及亞東紀念醫院診斷證明書三紙為證。卷查本案於民國（下同）九十二年十月二十九日上午進行審判程序時，審判筆錄雖記有提示前開鑑定書及診斷證明書（見原審卷第一二六頁）。惟遍查全卷，卻未見有其中亞東紀念醫院所開立被害人林文智之診斷證明書（至魏信隆及顏永福之診斷證明書，詳見八十七年度偵字第一０一０二號卷第四十四至四十五頁）。其既無被害人林文智之診斷證明書，即無可能於上開審判期日提示並告以要旨之可能。原判決即有將未經過調查程序之證據採為判決之基礎的違法。㈡、原判決於事實二中認定上訴人甲○○持Ｃ槍擊出子彈六發，另有一發子彈於林文昌向其搶槍拉扯時跳出，並未擊發（原判決第三頁倒數第二行至第一行），其所憑之證據，依判決理由｜㈠內之載敘，係以共犯王豐壽及被害人等之供述，為論斷之基礎。惟查共犯王豐壽於第一審時僅證稱案發當日上訴人甲○○之槍枝內裝滿十五顆子彈（見第一審卷二第三０頁）。依上開證詞並未提及案發當日上訴人甲○○究竟持Ｃ槍擊出幾發子彈。且檢視其他在場證人之證詞，亦未有人提及上訴人甲○○究竟持Ｃ槍擊出幾發子彈，原判決亦有認定之事實與所採證據並不相符合之違誤。況上訴人甲○○於第一審亦供明案發當日其一共開五槍，另外有一顆子彈在其與林文智拉扯時跳出來（見第一審卷二第一九一頁又稱是與林文昌拉扯時跳出來），沒有擊發（見第一審卷二第一九一頁）。上訴人甲○○究係持Ｃ槍擊出子彈六發或五發？尚欠明瞭。㈢、再原判決認定上訴人甲○○與共犯王豐壽等人係在狹小之屋內朝林文昌及林文智射擊，極易誤殺他人，卻仍執意為之，足見其餘被害人縱屬遭流彈射殺因而死亡，亦不違背其等本意，故上訴人與共犯等對被害人林文昌、林文智以外之被害人，亦有殺人之間接故意，倘若無訛。則上訴人甲○○主觀上既有殺人之間接故意，客觀上又已著手殺人之開槍行為，只要被害人未發生死亡之結果，不論受傷與否，似均應成立刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪責，方克相當。是，除受傷之魏信隆、顏永福二人外，上訴人甲○○對其餘在場未受傷之被害人 洪上 、 鄭雪增 、 賴忠君 、羅德正及 周美珍 等人部分，何以毋庸併論負殺人未遂之罪責，其理安在？原判決就此疏未加以論列其理由，遽行判決，殊嫌速斷，亦難謂無判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官孫增同法官吳昭瑩法官劉介民法官陳東誥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月二日
Ａ