裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第366號刑事判決
裁判日期：民國104年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第366號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蔡志賢指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第22499號），本院判決如下：
主文蔡志賢販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、蔡志賢明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，持門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，於民國102年4月6日上午5時37分許，接獲 徐湘絜 持用之行動電話門號0000000000號來電表示要購買事先約定數量、金額之第三級毒品愷他命，蔡志賢旋攜帶第三級毒品愷他命至指定地點，並於同日上午6時8分許以電話告知徐湘絜即將到達指定地點後不久，在新北市○○區○○路某全家便利商店前交付第三級毒品愷他命1包（重約3公克）予徐湘絜，並向徐湘絜收取新臺幣（下同）1,500元對價，而以此牟利。
二、嗣因另案警方對 楊佳樺 、 江秋 勇、蔡 三玄 （3人所涉違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以103年度上訴字第3264號判決分別判處應執行有期徒刑19年、10年6月、3年
6月，均未確定）、 賴韋辰 （所涉違反毒品危害防制條例案件，業經本院以102年度訴字第1764號判決判處應執行有期徒刑2年3月確定）所持行動電話門號實施通訊監察，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官發現蔡志賢亦曾持用楊佳樺等人另案使用之行動電話門號0000000000號作為販賣毒品聯絡工具，始循線查獲上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人徐湘絜於警詢時之陳述，屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之1至之4所定得例外作為證據之情形，且被告蔡志賢及其辯護人於本院準備程序時已爭執證人前開證述之證據能力（見本院訴字卷第23頁），依前開規定，應認無證據能力。
二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16
5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295號判決意旨參照）。查本案認定被告犯罪事實之相關監聽譯文，為偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書實施而得，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又被告及其辯護人雖否認前開通訊監察之通話者為被告本人，然對於譯文內容之真實性均表示不予爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，依前揭說明，應認有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。
三、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案除前開一、所述外，下列所引用認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序陳明同意有證據能力（見本院訴字卷第23頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依前開規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊未曾持用門號0000000000號之行動電話，僅曾經幫楊佳樺接聽電話並轉達對方說的話給楊佳樺，以及幫忙收過一次錢，但不知道那是什麼錢，伊也不認識徐湘絜，從來沒有販賣或交付毒品給徐湘絜云云。
二、經查：
(一)本案經警方對門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果，上開門號持用人與證人徐湘絜持用之門號0000000000號間通話譯文內容如下（見102年度偵字第17355號影卷卷一第
272頁背面至第273頁）：
1.102年4月6日上午5時39分：徐湘絜：我剛下班。
男聲：在哪？徐湘絜： 林森北 ，還是我去找你？男聲：到全家。
2.102年4月6日上午5時42分：徐湘絜：到了。
3.102年4月6日上午5時47分：徐湘絜：你在哪裡？男聲：等我一下。
徐湘絜：要很久嗎？計程車在等我。
男聲：不會很久。
徐湘絜：多久？男聲：10分鐘。
4.102年4月6日上午5時53分：徐湘絜：你在哪裡，我過去找你，我坐車咧。
男聲：你等我馬上到。
徐湘絜：快點。
男聲：好。
5.102年4月6日上午6時0分：男聲：在路上了，要回去了。
徐湘絜：我等20分了。
6.102年4月6日上午6時8分：男聲：到了，給我3分鐘！我給你全世界。
徐湘絜：快點啦！
(二)證人徐湘絜於102年7月2日偵查中證稱：伊於102年2月至5月間使用門號0000000000號撥打尾號992號行動電話門號購買愷他命施用；102年4月6日上午5時37分許至同日上午6時8分許通訊監察譯文內容向指認表編號23之人（按即被告）或綽號「 楊梅 」之楊佳樺買愷他命，有時候打同一支電話講好幾通，可能都是不同人接聽，送貨的人也不一樣，這次是買3公克愷他命、價金為1,500元，伊與對方約在新北市○○區○○路的全家便利商店或是85度C，那兩家店很近，同日上午6時15分許，被告有交付愷他命給伊，伊支付被告1,500元等語（見102年度偵字第17355號影卷卷一第255頁至第256頁），於103年11月11日本院審理時仍具結證稱：102年4月間伊有施用愷他命，來源是綽號「 小花 」之人；102年4月6日伊曾打電話購買愷他命，但無法確定當時接電話的人是誰，之前開始交易毒品時伊即向「小花」說打電話給他就是要買愷他命，每次要買2,000元，約4.5公克，該次講完電話後由被告交付愷他命給伊，大約購得愷他命
3公克，伊給付被告2,000元，其中500元是之前毒品交易積欠楊佳樺的，交付毒品地點伊不確定是○○○區○○路的全家便利商店或是○○○區○○路○段○○號住處樓下，但「小花」及被告皆曾在中華路便利商店及伊住處樓下交付愷他命給伊等語（見本院訴字卷第116頁背面至第122頁）。證人徐湘絜上開偵查及本院審理時之證述，除就交付毒品地點之供述稍有差異外，對於通話目的係購買毒品愷他命，以及交易數量、價格、交付毒品之人係被告等有關涉及販賣毒品之基本構成要件事實，互核相符。而上開通訊監察譯文內容雖未見雙方言明見面所為何事，或交易毒品之種類、數量等暗語，惟衡諸我國毒品泛濫，販賣毒品罪責非輕，在政府嚴加察查下，交易毒品者無不務求隱晦其交易聯絡過程，勿使檢警查悉，而查緝毒販向多以通信監察為之，亦為毒販所習知，交易者如非至愚，當不致無所避諱而言明交易之標的及金額，再依證人徐湘絜所述其購買毒品習慣對於交易條件、聯絡方式係與販毒者事先約定，對照上開通話內容亦顯示其急欲要求接聽通話之人至約定地點交付某物品，該人未再進一步詢問來電者所為何事，隨即要求證人徐湘絜「到全家」，事後並抵達指定地點之通聯內容，核與證人徐湘絜證述上開對話係要購買毒品一節有相當之關聯性，堪徵其所言應非虛構杜撰。再證人徐湘絜於102年4月6日上午5時37分至同日上午6時8分許與門號0000000000號持用人之通話錄音，經本院囑託法務部調查局鑑定聲紋結果，亦以上開102年
4月6日上午5時37分通話人之聲紋，與被告聲調比對分析之結果，兩者語音特徵相似率約72.9%，研判與被告聲音音質相似，其餘5通話錄音內容則因待鑑聲音聲紋圖譜模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定等情，此有法務部調查局103年7月30日調科參字第00000000000號函附聲紋鑑定書1份在卷可稽（見本院訴字卷第35頁至第40頁），雖其他5通電話錄音因待鑑聲音聲紋圖譜模糊，而無法比對鑑定，惟因連同102年4月6日上午5時37分在內之上開
6通電話均係就同一門號之行動電話，於接近之時間實施通訊監察所得，且其中第一通電話錄音經鑑定結果與被告聲音之語音特徵相似率超逾70%以上，其持用人為被告自有高度之可能性，亦足為證人徐湘絜上開證言之補強證據。綜上諸情堪認與證人徐湘絜為上開毒品交易者應係被告，是被告辯稱：伊未曾持用門號0000000000號之行動電話，亦無販賣或交付毒品給徐湘絜云云，不足採信。
(三)辯護人雖為被告辯護稱：證人徐湘絜向楊佳樺販毒集團交易次數不少，能否明確記憶各次交付毒品、收取價金之人，容有可議，且其證述關於毒品交易對價、地點已矛盾之處，單憑證人徐湘絜之證詞，不足以證明被告犯罪等語。然按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交付詰問之陳述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院96年度臺上字第636號判決意旨參照）。查證人徐湘絜於102年7月
2日偵查中就其向被告購買第三級毒品愷他命之時間、地點及交易數量、金額證述綦詳，於103年11月11日本院審理中仍證述一致，且針對該次交易係由被告交付毒品一節更是指證歷歷，並無瑕疵而不可採信之情形。又證人徐湘絜於本院審理中證稱：伊不認識被告，連被告本名都不知道，於102年7月製作警詢筆錄之前因購買毒品見過被告3、4次，因此對被告有一點印象，雙方並無糾紛等語（見本院訴字卷第
120頁背面至第121頁），被告亦陳明不認識證人徐湘絜（見本院訴字卷第22頁背面），渠等互不相識，復無舊怨，證人徐湘絜實無羅織謊言欲入被告於罪之動機及必要。再本案經法務部調查局採樣被告本人之聲音，以聆聽比對法、聲紋圖譜特徵比對法分析結果，認102年4月6日上午5時37分首通與證人徐湘絜通話者之聲音，兩者語音特徵相似率約72.9%，研判與被告聲音音質相似等情，亦可適度佐證證人徐湘絜證述與被告交易毒品之證詞內容，應係親身經歷之事實，而可採認。至證人徐湘絜於本院審理中經辯護人詰問交易地點、金錢等節，一度證稱：102年4月6日被告在新北市○○區○○路住處樓下交付愷他命給伊，並向伊收取2,000元等語（見本院訴字卷第117頁、第118頁背面），然而施用毒品者會經常、不定時的向販毒者購買毒品，故施用毒品者就每次購毒之詳細經過，因交易之金額、地點對其並無特別之意義，自無可能皆記憶明確，是證人徐湘絜就本案交易之地點、金額雖一度誤記為其住處、2,000元，惟其旋又證稱：被告也曾在伊住處○○○區○○路交付愷他命給伊；被告向伊收2,000元是因為伊上一次有欠錢，當天把欠款的錢也給他，所以最後一次是付2,000元，基本上是1,500元，重量約3公克多等語（見本院訴字卷第117頁背面、第118頁背面），可見證人徐湘絜向被告或楊佳樺或「小花」等人購買毒品，可能非僅此一次，因此對於歷次交易地點，縱有些許差異，尚難認與常情、經驗法則有違，且經本院再次提示上揭譯文內容，其即確認該次毒品交易地點是在新北市○○區○○路之全家便利商店無誤（見本院訴字卷第121頁），是證人徐湘絜雖一度誤記，尚無礙於本院認定被告上述販賣第三級毒品之犯行。又證人徐湘絜於偵查中已證稱102年
4月9日、同年月10日、同年月13日均曾向綽號「楊梅」之楊佳樺購買第三級毒品愷他命各3公克、價金均為1,500元等情（見102年度偵字第17355號影卷卷一第255頁至第25
6頁），足見其購買愷他命習慣為每次3公克、金額1,500元，堪認證人徐湘絜所稱該次購買愷他命3公克、金額為1,
500元，因同時補足前次交易所欠500元一情，應屬實在，可以採信，是本案交易之金額自應認定為1,500元。從而，辯護人辯護稱：證人徐湘絜證述關於毒品交易地點、對價有矛盾之處，不足以證明被告犯罪等語，尚難憑採。
(四)又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，是衡以被告與證人徐湘絜間素不相識，應無特殊身分或情誼，被告卻大費周章與證人徐湘絜聯繫交易毒品事宜，旋即前往約定地點交付毒品，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚刑責，與證人徐湘絜交易毒品，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，亦堪認定。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣
700萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並未較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
四、論罪科刑：
(一)愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告蔡志賢所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至證人徐湘絜雖證稱其愷他命來源係綽號「小花」之人，102年4月6日接電話之人係被告或綽號「楊梅」之楊佳樺，以及交付被告1,500元同時補足前次毒品交易積欠楊佳樺之50
0元等情，然其未明確提及本案販賣毒品過程中「小花」或楊佳樺亦有參與之情，復無相關通訊監察內容可資證明「小花」或楊佳樺持用上揭行動電話參與本案毒品交易，或與被告間具有犯意之聯絡，尚難論以共同正犯，併予敘明。又按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第三級毒品行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，實屬不該，然被告經認定販賣第三級毒品之次數僅1次，對象為
1人，數量及獲利均微，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告就此部分販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
(二)爰審酌被告並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，素行尚可；參酌被告販賣第三級毒品，助長毒品氾濫，戕害他人健康，對社會造成危害，且其犯後仍飾詞狡辯，未見悔悟，態度難認良好，兼衡本案販賣毒品之次數僅1次、數量及金額均非甚鉅，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本案被告販賣第三級毒品所得1,500元，雖未扣案，惟證人徐湘絜證稱業將上開價金交付被告，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告犯行之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖無證據證明係由被告申辦使用，惟於本案行為時係由被告占有持用，堪認係被告所有，而被告係以上開行動電話聯繫本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，亦有通訊監察譯文可憑，且無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告蔡志賢基於販賣第三級毒品之犯意，於附表一編號1至4所示時間，以門號0000000000號行動電話，分別與 王楚 涵所使用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）、 陳秉鴻 所使用之門號0000000000號聯絡，達成販賣第三級毒品愷他命之合意後，由被告攜帶如附表一編號1至4號所示重量之第三級毒品愷他命至各該指定地點（其中附表一編號3號部分，公訴意旨認係被告與 江秋勇 共同犯之），將之出售交付予 王楚涵 、陳秉鴻，並收取現金，而完成販賣第三級毒品交易共4次，因認被告此部分均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴人認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例罪嫌，無非係以：證人王楚涵、陳秉鴻於警詢及偵查中之證述；如附表二所載行動電話門號0000000000號通訊監察譯文；證人即另案被告江秋勇、賴韋辰、楊佳樺於偵查中之證述等，為主要論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊未曾持用門號0000000000號之行動電話，僅曾幫忙楊佳樺接聽電話轉達對方說的話，以及幫忙收過一次錢，但不知道那是什麼錢，伊不認識王楚涵、陳秉鴻，從來沒有販賣或交付毒品給陳秉鴻云云。經查：
一、被訴如附表一編號1至3號所示販賣第三級毒品予王楚涵部分：
(一)證人王楚涵於102年7月2日警詢僅陳稱：伊自102年3月起向綽號「小花」之男子購買愷他命，交易方式都是伊持用門號0000000000號行動電話撥打「小花」持用之門號0000000000號聯繫，再由「小花」送至伊住處；102年4月14日、同年月21日、同年月22日通話內容都是伊向「小花」購買愷他命之對話，對方聲音很像，且都自稱是「小花」，伊也忘記是何人送愷他命到伊住處等語（見102年度偵字第17355號影卷卷一第455頁至第456頁背面、第474頁至第474頁背面），於102年7月2日偵查中則證稱：警局指認表編號11之人是「小花」、編號5之人是江秋勇、編號23之人是被告，被告曾經送毒品給伊，通訊監察譯文內容均是要購買1,50
0元愷他命約3、4公克，交易地點均在伊新北市○○區○○○路○○○○○號2樓C室住處；伊不記得102年4月14日、同年月22日是何人接聽電話及送交毒品，但伊確定是「小花」、江秋勇或被告其中一人接聽電話，至於102年4月21日也是其中一人接聽電話，當時應該是被告交付毒品給伊，伊不是與他們合資購買或請他們幫伊買，而是直接向他們購買毒品等語（見102年度偵字第17355號影卷卷一第448頁至第449頁），泛稱通話對象係「小花」、江秋勇或被告其中一人，未臻具體明確，其對於102年4月21日出面交付毒品之人固證稱應是被告交付愷他命，然購毒者就多次毒品交易，尤其連續2天均有購買毒品之情形下，單獨對某次交付毒品之人記憶深刻，實非無疑，況且證人王楚涵係在未親見本人，僅透過警方提示含大頭照相片24張之犯罪嫌疑人指認紀錄表（見102年度偵字第17355號影卷卷一第458頁背面），單以臉部面容相片指認該次交付毒品之人係被告，其指認之正確度較低。嗣證人王楚涵於104年5月19日本院審理中即改證稱：102年4月間伊使用之門號為0000000000號，當時居住在新北市○○區○○○路；102年4月14日、同年月21日、同年月22日通訊監察譯文內容都是要買愷他命，通話對象是何人伊不清楚，聲音伊認不出來，講完電話後有人拿愷他命給伊；伊不認識被告，也從來沒見過在庭的被告，
102年4月14日交付毒品的人不是被告，同年月21日伊剛好在忙就請朋友下樓去拿，伊沒見到送毒品的人，同年月22日送毒品的人好像是江秋勇或「楊梅」；因為偵查中檢察官一直要伊勾選，伊記得江秋勇曾經帶一個人來，所以就勾選一個，但伊不確定是否就是這個人，加上「小花」即楊佳樺去過伊住處，江秋勇也曾帶一個人來，總共3個人，伊才會回答接聽電話的人是他們3人其中一人，至於江秋勇帶來之人也不是在庭的被告等語（見本院訴字卷第226頁至第230頁背面），明白證稱未見過在庭被告，是其警詢、偵查中指認被告照片之結果，與在本院審理中和被告本人相見後之辨識情況不同，其指認內容所存前後不一之瑕疵，誠屬顯而易見。故證人王楚涵就如附表一編號1至3號所示毒品交易過程是否有與被告聯繫通話、是否親自交錢給被告、通話後是否有與被告見面等情，皆無從確認，自不宜遽採其證詞作為被告有罪之認定。
(二)至證人即另案被告楊佳樺於102年7月2日警詢時雖供稱：如附表二編號1至3號所示通訊監察譯文內容是由被告接聽電話，對象是王楚涵，至於何人前往交易伊不清楚等語（見10
2年度偵字第17355號影卷卷二第7頁背面至第8頁），證人即另案被告江秋勇、賴韋辰於102年7月16日警詢時亦均供稱同上（見102年度偵字第17355號影卷卷二第24頁背面至第25頁）；又證人楊佳樺於103年1月27日偵查中證稱：
伊只有叫被告幫忙收過幾次別人欠伊的錢，他沒有參與共同販賣毒品，伊不知道被告有無使用同一支手機，當時只有伊與江秋勇輪流接聽這支電話，江秋勇睡覺時就由伊保管，伊不知道被告有在無販賣毒品等語（見102年度偵字第22499號卷第34頁），證人江秋勇同日偵查中證稱：伊有聽錄音帶，伊只是說裡面確實有出現被告的聲音，至於被告自己或與他人共同販賣毒品伊不知道，當時共同使用的手機是由伊與楊佳樺輪流保管等語（見102年度偵字第22499號卷第34頁）。然如附表二編號1至3號所示通訊監察錄音，經以聆聽比對法、聲紋圖譜特徵比對法分析結果，亦僅102年4月21日下午9時46分通話聲音部分與被告本人語音特徵相似率約
72.9%，其餘通訊監察錄音皆無從研判與被告本人聲音音質相似，有前揭聲紋鑑定書可參，上開證人可否精準判斷相關通話之人皆為被告本人，實非無疑。況參以證人賴韋辰於10
3年11月11日本院審理時證述：警詢時警察有讓伊聽錄音，當時伊覺得聲音是被告，聽到錄音之後才知道被告有接聽該電話，實際上伊沒有看過被告接聽電話或送毒品，伊聽聲音應該可以分辨楊佳樺、 蔡三玄 、江秋勇及被告的聲音等語（見本院訴字卷第111頁背面至第113頁），足見其乃自行臆測各該通訊監察錄音對話之人為被告。而證人楊佳樺於104年5月19日本院審理中證稱：伊販毒所使用之專線電話平常由伊接聽，伊不方便接聽時會由江秋勇接聽，送貨也會由伊去，有時候會請蔡三玄幫伊送貨，當時伊也會請被告幫忙接聽電話，或請被告送貨去給買家，但幾乎都是叫被告去收客人欠伊的錢，本案時間太久伊已不記得，但被告知道對方是要買愷他命，毒品係由伊分裝交給被告；在警局聽錄音時是大家一起聽，伊一開始聽不清楚，別人說是被告，伊覺好像是就回答是被告等語（見本院訴字卷第223頁至第225頁），證人江秋勇於104年2月26日本院審理時亦證稱：伊與楊佳樺24小時輪流接聽電話，其他人有無接聽伊不知道，販賣愷他命給王楚涵部分伊都認罪，因為有證據，當時只要是伊值班就由伊接聽電話，不會請別人幫忙接，接聽電話的人會負責送貨，電話也是自己保管；警詢時係由伊、楊佳樺、賴韋辰一起聽錄音，伊根本聽不出來是誰，是賴韋辰說是被告，伊才會跟著說是被告等語（見本院訴字卷第223頁至第22
5頁），足認證人楊佳樺、江秋勇均係聽聞在場之賴韋辰表示該人係被告，始人云亦云稱接聽電話者為被告，自難採認，況且證人楊佳樺亦不諱言證稱指示被告交付毒品、收取金錢，然其販賣毒品之習慣並無直接由被告以電話與客人進行交易之情形，此與如附表二編號1至3號通訊監察譯文內容顯示似均由接聽電話之人前往交易情形亦屬有別，則本案販賣毒品予王楚涵者，究係楊佳樺、江秋勇或係被告，即非無疑，自難遽為不利被告之認定。
(三)至本案證人王楚涵於附表二編號1至3號所示時間與門號0000000000號持用人之通話錄音內容，經本院囑託法務部調查局鑑定結果雖認：102年4月21日下午9時46分通話中聲紋鑑定對象之聲音，與被告聲調經比對分析之結果，兩者語音特徵相似率約72.9%，研判與被告本人聲音音質相似，另102年4月22日上午11時42分部分與被告聲調經比對分析之結果，兩者語音特徵相似率約38.8%，研判與被告本人聲音音質不同，其餘通話錄音內容則因待鑑聲音聲紋圖譜模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定等情，有前揭聲紋鑑定書在卷可稽。其中102年4月21日下午9時46分對話錄音之聲紋經鑑定結果雖認與被告本人聲音音質相似，惟證人楊佳樺、江秋勇、賴韋辰均證述上開門號非僅一人使用，且證人王楚涵於警詢及偵查中對其購買毒品之交易對象、出面交付毒品之人為何人，原已無從特定，嗣於本院審理時復改稱未與被告交易毒品，自無從執此聲紋鑑定結果作為補強公訴意旨所指被告販賣毒品予王楚涵之證據。
(四)從而，公訴人所指被告如附表一編號1至3號所示販賣第三級毒品愷他命予王楚涵部分，僅有證人王楚涵籠統含糊且前後不一之瑕疵指證，又無其他相適證據補強證人王楚涵之指證以擔保其真實無訛，自難形成不利被告之心證。
二、被訴如附表一編號4號所示販賣第三級毒品予陳秉鴻部分：
(一)證人陳秉鴻於102年7月2日警詢時陳稱： 伊施 用之愷他命來源是綽號「小花」、「三玄」、「志賢」等男子，都是以伊行動話門號0000000000號撥打門號000000000號與渠等聯絡毒品交易事宜等語（見102年度偵字第17355號影卷卷一第
302頁背面至第303頁），同日偵查中則證稱：102年4月24日通話是伊與「小花」的對話，伊向「小花」購買800元愷他命，約2公克，地點在伊住處附近全家便利商店旁的洗車場，下午10時54分許打完電話後約3分鐘內完成交易，對方有拿愷他命給伊，伊給付800元給對方，伊記得這次應該是三玄，但伊無法確認等語（見102年度偵字第17355號影卷卷一第299頁背面），足見證人陳秉鴻並未證述如附表一編號4所示毒品交易對象係被告，是公訴意旨執此認被告參與該次販賣第三級毒品愷他命犯行，與上開事證不符。而證人陳秉鴻於103年11月11日本院審理時仍證稱： 伊施用愷 他命來源是綽號「小花」之楊佳樺，購買過很多次，都是打電話給楊佳樺，接聽電話有蠻多人，伊無法確定是何人與伊通話，楊佳樺曾指示賴韋辰、蔡三玄送毒品給伊，伊沒看過在庭被告，被告也沒送過毒品給伊，102年4月24日通話後，是由楊佳樺與蔡三玄一起到洗車廠將愷他命交給伊等語（見本院訴字卷第114頁至第116頁），益徵本案被告並無參與販賣毒品與陳秉鴻之犯行。
(二)至證人楊佳樺、江秋勇、賴韋辰於警詢及偵查中雖均陳稱如附表二編號4所示通話之人係被告等語（見102年度偵字第17355號影卷卷二第6頁背面、第23頁背面、第39頁背面），然證人陳秉鴻始終證稱該次交易毒品對象是楊佳樺、蔡三玄，並非被告，況且本院就如附表二編號4號所示通訊監察錄音之聲紋囑託法務部調查局與被告本人聲音比對鑑定結果，因聲紋圖譜模糊而無法進行聲紋比對認定等情，有上揭聲紋鑑定書在卷可稽，自難單憑證人楊佳樺、江秋勇、賴韋辰上開證詞，即遽為不利被告之認定。
三、綜上所述，證人王楚涵於偵查中所述上開交易對象未臻明確而無從特定所指之人即為被告，於本院審理中更證稱未見過在庭之被告，亦未與被告交易，另證人陳秉鴻於偵查中即證稱上開毒品交易對象並非被告；參以各該通話監聽錄音經聲紋鑑定結果，多未能判定與被告音質相同或相似，無從確認係被告與證人王楚涵、陳秉鴻間之對話。至其中如附表二編號1⑴所示通話錄音經鑑定結果雖與被告本人之語音特徵相似，仍不足以證明證人王楚涵指述前揭存有瑕疵之證言具有相當程度之真實性。其餘公訴人所舉證據亦均不足以證明被告有如附表一編號1至4號所示販賣第三級毒品犯行。從而，被告此部分被訴販賣第三級毒品之各該犯行，尚屬不能證明，揆諸前揭法條及判例要旨，自應均為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯到庭執行職務。
中華民國104年6月23日
刑事第十四庭審判長法官張紹省
法官蔡惠琪法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張禎庭中華民國104年6月30日附表一：
┌──┬────┬───┬─────┬────────┬───────┐│編號│被告（行│購毒者│時間│交付毒品者與地點│金額（新臺幣）│││為人）││││與數量│├──┼────┼───┼─────┼────────┼───────┤│1│蔡志賢│王楚涵│102年4月│王楚涵以其所持用│1,500元。│││││14日下午4│之門號0000000000│3或4公克之第│││││時13分許後│號，與被告所持用│三級毒品愷他命│││││某時│之門號0000000000│。││││││號通聯後，被告於│││││││左列時間，在王楚│││││││涵位於新北市三重││││○○○區○○○路163之│││││││1號2樓C室之居│││││││處，以右列價格，│││││││販售重約3或4公│││││││克之第三級毒品愷│││││││他命予王楚涵。││├──┼────┼───┼─────┼────────┼───────┤│2│蔡志賢│王楚涵│102年4月│王楚涵以其所持用│1,500元。│││││21日下午9│之門號0000000000│3或4公克之第│││││時46分許後│號，與被告所持用│三級毒品愷他命│││││某時│之門號0000000000│。││││││號通聯後，被告於│││││││左列時間，在王楚│││││││涵居處，以右列價│││││││格，販售重約3或4│││││││公克之第三級毒品│││││││愷他命予王楚涵。││├──┼────┼───┼─────┼────────┼───────┤│3│蔡志賢、│王楚涵│102年4月│王楚涵以其所持用│1,500元。│││江秋勇││22日上午11│之門號0000000000│3或4公克之第│││││時許後某時│號，與被告所持用│三級毒品愷他命││││││之門號0000000000│。││││││號通聯後，由江秋│││││││勇於左列時間，在│││││││王楚涵前開居處，│││││││以右列價格，販售│││││││重約3或4公克之│││││││第三級毒品愷他命│││││││予王楚涵。││├──┼────┼───┼─────┼────────┼───────┤│4│蔡志賢│陳秉鴻│102年4月│陳秉鴻以其持用之│800元。│││││24日下午10│門號0000000000號│1.4公克之第三│││││時54分許後│，與被告所持用之│級毒品愷他命。│││││某時│門號0000000000號│││││││通聯後，於左列時│││││││間，被告於陳秉鴻│││││││位於新北市三重區│││││││環河南路257之1│││││││號之居處旁洗車廠│││││││，以右列價格，販│││││││售重約1.4公克之│││││││第三級毒品愷他命│││││││予陳秉鴻。││└──┴────┴───┴─────┴────────┴───────┘附表二：
┌───┬─────┬─────┬─────┬────────────┐│編號│監聽門號│通話門號│時間│通訊譯文│├─┬─┼─────┼─────┼─────┼────────────┤│1│⑴│0000000000│0000000000│102年4月│A：喂！││││(A)│(B)王楚涵│14日下午3│B：你來找我！││││││時43分│A：好！││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┤││⑵│0000000000│0000000000│102年4月│B：喂！││││(A)│(B)王楚涵│14日下午4│A：我到了！││││││時13分│B：你在門口嗎？│││││││A：恩！│││││││B：好！掰掰！│├─┼─┼─────┼─────┼─────┼────────────┤│2│⑴│0000000000│0000000000│102年4月│B：快點喔！││││(A)│(B)王楚涵│21日下午9│A：在全家。││││││時40分│B：大樓。│││││││A：二樓，直接上去嗎？│││││││B：嗯。│││││││A：我就在這邊而已。││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┤││⑵│0000000000│0000000000│102年4月│B：你在管理員那邊等一下││││(A)│(B)王楚涵│21日下午9│。││││││時43分│A：好。││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┤││⑶│0000000000│0000000000│102年4月│A：你在哪一棟， 府陽吉第 ││││(A)│(B)王楚涵│21日下午9│這棟嗎？││││││時46分│B：不是，全家斜對面。│││││││A：...平那棟嗎？│││││││B：什麼東西？│││││││A：你在哪一棟？│││││││B：全家斜對面啊。│││││││A：哪一棟？│││││││B：我等一下打給你。│├─┼─┼─────┼─────┼─────┼────────────┤│3│⑴│0000000000│0000000000│102年4月│B：來找我，我要礦泉水。││││(A)│(B)王楚涵│22日上午11│A：你說什麼？││││││時42分│B：礦泉水。│││││││A：1罐喔？│││││││B：嗯。││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┤││⑵│0000000000│0000000000│102年4月│B：到哪？││││(A)│(B)王楚涵│22日中午12│A：10分鐘後到。││││││時28分│B：幫我買3包7星。去│││││││7-11買。│││││││A：好。││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┤││⑶│0000000000│0000000000│102年4月│A：是26C。││││(A)│(B)王楚涵│22日中午12│B：2樓C。││││││時39分│A：好、掰掰。│├─┼─┼─────┼─────┼─────┼────────────┤│4│⑴│0000000000│0000000000│102年4月│B：你在那？││││(A)│(B)陳秉鴻│24日下午10│A：小北百貨。││││││時45分│B：什麼路？│││││││A：大智街。│││││││B：過來洗車廠找我。│││││││A：我過去。││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┤││⑵│0000000000│0000000000│102年4月│A：開門。││││(A)│(B)陳秉鴻│24日下午10│B：好，我走出去。││││││時54分││└─┴─┴─────┴─────┴─────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。