裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1349號刑事判決
裁判日期：民國94年08月03日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1349號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人盧國勳律師
蕭銘毅律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第814號，中華民國93年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第13655號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：
（一）被告戊○○係設於臺北市○○○路○段○號4樓Ｃ室無與倫比國際公關顧問有限公司（以下簡稱：無與倫比公司，起訴書誤載為無與倫比國際有限公司，應予更正）之負責人，與 劉原銘 （通緝中）原係夫妻，於民國（下同）87年10月間，因籌組無與倫比公司共同陸續向告訴人子○○借款，至89年2月間止，借貸金額合計新臺幣（下同）300萬元；迨自89年5月、6月間起，無與倫比公司因經營不善已無法發放員工薪資，詎被告戊○○、劉原銘明知渠等已無支付能力，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，向告訴人子○○佯稱無與倫比公司為添購機具設備、擴展業務，急需資金周轉，並出示渠等與電視台合作之企劃書─「雲遊四海節目簡介」及與ＩＢＭ合作之企劃新聞稿，表示公司營運狀況良好，並交付 曹志榮 為發票人之支票3紙（票號：ＮＢ0000000號、ＮＢ0000000號、ＮＢ0000000號，第一商業銀行臺中分行為付款人，金額各
500萬元）及 曹光榮 為發票人之商業本票1紙（票號：ＣＨ0000000號，金額500萬元），供作擔保以取信於告訴人子○○，並保證於89年7月14日清償，致告訴人子○○陷於錯誤而借予200萬元，嗣於前開票據屆期前，渠等即以借據1紙及被告戊○○為發票人之萬通商業銀行松山分行支票3紙（票號：ＡＧ0000000號，面額200萬元；票號：ＡＧ0000000號，面額100萬元；票號：ＡＧ000000
0號，面額200萬元），要求展期至89年10月9日再行償還，並經告訴人子○○同意， 嗣展延 期限屆至，渠等仍佯稱要求展期，復避不見面，經告訴人子○○提示前揭票據，均不獲兌現，始知受騙。
（二）被告戊○○、劉原銘復承前開共同不法所有及偽造文書之犯意聯絡，於89年5月5日在臺北市○○○路○段○○○號14樓之1，佯稱欲以劉原銘名義召集民間互助會，邀集告訴人庚○○、癸○○、己○○等人參加，並偽造告訴人丁○○、丙○○等人名義之不實會單，交付告訴人癸○○等人並告知互助會召集期間自89年5月5日起至90年9月25日止，共計有會員（含會首）20人參與，每會3萬元，詎被告戊○○、劉原銘即利用此虛假之互助會，連續於每月
5日向告訴人癸○○等人誆稱有某會員以某數額得標，致告訴人癸○○等人陷於錯誤而依被告戊○○、劉原銘所述之得標金額繳交會款，使告訴人癸○○、庚○○、己○○等人分別受騙18萬元、12萬元（起訴書誤載為12元，應予更正）及18萬元，並足以生損害於告訴人丁○○、丙○○等人，嗣該互助會於同年11月5日突然宣布停標，經告訴人癸○○等人相互探詢，竟發現有二份截然不同之會單，且其中僅少數會員相同，始知上當。
（三）另被告戊○○、劉原銘於88年9月25日，在臺北市○○○路○段○號4樓Ｃ室，以被告劉原銘名義為會首召集民間互助會，邀集告訴人甲○○、乙○○、壬○○、丁○○、癸○○、丙○○、辛○○等人參加，會期自88年9月25日起會至90年9月25日止，連會首及會員共25會，每月25日下午1時30分許，在臺北市○○○路○段○號4樓Ｃ室無與倫比公司開標，採內標方式進行競標會金，每會2萬元，死會會員每期需繳納金額2萬元之會款，活會會員每期分別繳納2萬元減去標金後之會款與會首，再由會首轉交得標人。詎被告戊○○、劉原銘竟共同承前開不法所有及偽造文書之犯意聯絡，由被告劉原銘於89年11月25日，在前開處所，未經 王寅 之同意，利用會首主持開標，少數活會會員到場及會員間欠缺聯繫不知其他會員真實姓名之機會，在空白紙上偽造王寅競標利息1250元而具標單形式之準私文書後，持該偽造之投標單參加開標得標後，再向尚未得標之活會會員佯稱係王寅得標（事後已將偽造標單丟棄），使其他活會會員不疑，陷於錯誤而分別交付活會會款予被告戊○○、劉原銘，以此欺罔方式詐得會款共10萬2500元（死會會員依互助會契約所繳交予會首之金額非詐欺所受損害，不予計入），足以生損害於王寅及其他活會之會員，迨至91年1月間，被告戊○○、劉原銘因無法繼續繳納會款而召集各會員協調，經會員相互探詢，始知悉上情。因認被告戊○○與劉原銘涉嫌共犯刑法第339條第
1項之詐欺取財罪嫌、及同法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例亦同此意旨）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年度上字第816號判例可資參考。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第1831號判例亦同此意旨）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。且告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，亦有最高法院52年度台上字第1300號判例、81年度台上字第3539號、84年度台上字第5368號判決意旨可資參照。末按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年度台上字第260號亦著有判例可資參照。而民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；況刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第154條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、公訴人認被告戊○○涉犯前開行使偽造私文書及詐欺取財等犯行，無非以告訴人子○○、癸○○、甲○○、乙○○、壬○○、丁○○、丙○○、庚○○、辛○○之指訴、證人王寅之證言、萬通商業銀行松山分行函文、同案被告劉原銘所召集之3萬元互助會單2份，劉原銘之部分自白及其卷附之自白書等為主要依據。惟訊據被告戊○○對於渠為無與倫比公司名義上負責人之事實固然坦承不諱，然堅詞否認有何詐欺或偽造文書之犯行，辯稱：伊僅係擔任無與倫比公司名義負責人，並非該公司之實際負責人，係同案被告劉原銘向告訴人子○○借錢，並非渠所借，該借貸事宜與渠無關；又前開互助會乃同案被告劉原銘所召集並自為會首，均非渠所召集，且伊亦無參與互助會任何事宜等語。
四、經查：
（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條第1項分別定有明文。矧告訴人子○○、癸○○、甲○○、乙○○、壬○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○於警詢、偵訊中之陳述，均屬在司法警察或檢察事務官調查中所為之陳述，且告訴人子○○、癸○○、甲○○、乙○○、壬○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○於原審審理中均已到庭作證，揆之其等證言亦無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之情事，而證人王寅於偵查中所為之證言亦屬在檢察事務官面前所為之陳述且未經具結，徵諸被告之選任辯護人於原審訊問時業已明確表示此部分之證據均無證據能力（見原審卷㈠第27頁）而表示不同意告訴人子○○、癸○○、甲○○、乙○○、壬○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○於警詢、偵訊中之陳述及證人王寅於偵查中所為之證言作為本案證據，是此部分警詢、偵查之證言依現行刑事訴訟法之規定均無證據能力，核先敘明。
（二）被告戊○○雖否認渠為無與倫比公司實際負責人，辯稱係同案被告劉原銘向告訴人子○○借錢，並非渠所借，該借貸事宜與渠無關云云。查被告戊○○、劉原銘確曾自87年年底起以成立無與倫比公司及該公司運作須資金周轉為由向告訴人子○○借款，幾乎都是透過告訴人癸○○向告訴人子○○借款，借款用途多係為無與倫比公司之運作，告訴人子○○有時以交付現金方式，有時以開立票據方式交付被告戊○○2人，有時請告訴人癸○○代為交付支票或現金予被告戊○○2人，迄今被告戊○○2人尚積欠告訴人子○○500萬元未予清償等情，業據告訴人即證人子○○證述歷歷（見原審卷㈡第23頁以下），核與告訴人即在無與倫比公司任職之證人癸○○所證：被告戊○○2人係一起向證人子○○借錢，借錢時有時有約定利息，有時沒有，又當時因伊在無與倫比公司上班，故有時借錢乃透過伊，借錢之用途是用在公司運作上，被告戊○○2人有時會向伊表示欲借款之時間、金額及用途，由伊代為向證人子○○表示， 伊有 時受證人子○○之託代為交付借款予被告戊○○2人，其等共積欠證人子○○500萬元等情相符（見原審卷㈡第46頁以下），參諸證人即曾在無與倫比公司任職之 許怡貞 證稱：其在無與倫比公司工作時乃由被告戊○○、劉原銘面試，被告戊○○在公司有辦公室等語（見原審卷第㈠第181頁、第184頁），佐以證人即在無與倫比公司任職之職員壬○○亦結證稱：無與倫比公司之收支係由被告劉原銘夫妻2人管理，被告戊○○常常在公司，該公司負責人是被告戊○○，劉原銘是總經理，被告戊○○2人在公司都有各自的位置或辦公室（見原審卷㈠第
193頁、第199頁）等情相互參照觀之，足認被告戊○○並非僅係無與倫比公司名義負責人，而係實際參與公司業務之人無誤，被告戊○○所辯渠非該公司實際負責人云云，不足採信。徵諸被告戊○○所坦認卷附之借據、還款展延憑證等確為渠本人親自所簽等情（見原審卷㈡第180頁），若該等借款非被告戊○○、劉原銘共同向證人子○○所借，被告戊○○又何庸於該等文件上借款人處簽名；又被告戊○○雖辯稱渠係受劉原銘及證人癸○○等人之逼迫而簽寫上開借據及展延憑證云云，然並未提出任何證據以實其說，自難率爾認定渠所述為真，是被告戊○○、劉原銘確曾為無與倫比公司之故向證人子○○借貸款項等情，堪以認定。
（三）被告戊○○縱因渠為無與倫比公司實際負責人而曾向證人子○○借款，惟渠所為是否業已構成刑法上之詐欺取財罪，端視被告戊○○向證人子○○借款時，主觀上有無不法所有之意圖，以及客觀上有無對證人子○○為施用詐術之行為為斷。查證人子○○業已結稱被告戊○○、劉原銘初期向其借錢時有約定利息，後期因有時乃短期周轉，故未算利息，被告戊○○2人有依照期限償還，同意借錢之動機乃因同情被告戊○○及其與劉原銘2人要創業，借錢給其等時因證人癸○○正好在無與倫比公司上班，故其會透過證人癸○○瞭解無與倫比公司之財務狀況等語（見原審卷㈡第23頁以下）在卷，可知被告戊○○等人與證人子○○間早自87年間起即有借貸關係，斯時被告戊○○向證人子○○借款之初，無與倫比公司並無財務困難之情事，且被告戊○○2人亦無為施用詐術之情甚明，被告戊○○於借款之始顯無為自己不法所有之意圖或施用詐術之情事，實甚明確，是自難因被告戊○○等人有向證人子○○借款即認被告戊○○涉有詐欺取財之犯行，顯不待言。再證人子○○固證稱88年10月間，被告戊○○2人要求提高借款額度時，有提出ＩＢＭ的企劃新聞稿及雲遊四海節目的企劃書，且89年6月間被告戊○○有向其借款，並表示資金用途均係是用在添購機具設備擴展業務、要跟電視台談做旅遊節目，還有要與ＩＢＭ公司談合作企劃案，至被告等人提示前開以曹志榮、曹光榮為發票人之支票、本票係為表示渠等並非沒錢，僅係資金卡在別人處，並主動將該等支票交付其保管等語（見原審卷第25頁、第26頁、第28頁），並有前開以元晶企業股份有限公司（其上蓋有曹志榮之小章）之支票3紙、以曹光榮為發票人之本票1紙、雲遊四海節目簡介、無與倫比公司與ＩＢＭ之合作企劃新聞稿在卷可按，而證人癸○○亦結證稱：證人子○○有拿雲遊四海的節目簡介跟ＩＢＭ的合作企劃新聞稿來問伊該等是否為公司業務，伊當時有告知證人子○○這二個企劃案會幫公司賺錢等語（見原審卷㈡第59頁）；證人許怡貞亦證稱：無與倫比公司確實有製作雲遊四海錄影帶等語（見原審卷㈠第181頁）在卷；證人壬○○亦結證稱：其有參與雲遊四海節目之製作，無與倫比公司有拍攝雲遊四海之節目，該公司並有買時段在超級太陽台之有線電視頻道上播出等語（見原審卷㈠第189頁、第196頁）綦詳；證人即曾與無與倫比公司合作之乙○○亦證稱：伊有參與拍攝雲遊四海節目，無與倫比公司確實有出資拍攝雲遊四海節目，亦有在電視台上播放等語（見原審卷㈠第204頁、第
205頁、第209頁），則證人子○○所指之雲遊四海節目確實有拍攝，且該無與倫比公司確實有與ＩＢＭ合作企劃之相關事宜，而被告等人所交付之支票、本票僅係供作擔保之用而無欲以之償還證人子○○借款之意，縱該等支票嗣後退票，亦難據此憑認被告戊○○有以此為詐術之施用行為，被告戊○○就此尚無為何施用詐術之行為致使證人子○○交付財物之情事，或認定渠主觀上有何不法所有之意圖。又被告戊○○於89年7月10日簽寫前開借據時，雖同時開立無與倫比公司之支票3紙交付證人子○○，被告戊○○等人並於同年9月間要求延期至12月清償，被告戊○○且簽具還款展延憑證，嗣該3紙以無與倫比公司為發票人之支票於同年12月間經證人子○○提示後不獲兌現等情，固亦據證人子○○證述歷歷，並有以無與倫比公司為發票人之支票3紙（支票號碼分別為ＡＧ120654號、ＡＧ120656號、ＡＧ120658號，金額分別為200萬元、100萬元、200萬元，付款人均為萬通商業銀行松山分行，其上之發票日原均載為89年10月9日，後更改展延至89年12月
6日）、還款展延憑證等在卷可查，然被告戊○○以無與倫比公司代表人名義開立該等支票時，該帳戶既尚未為拒絕往來戶（該帳戶係自89年8月25日起開始退票，至89年10月6日方拒絕往來），有萬通商業銀行松山分行91年12月27日萬通松山字第212號函在卷可考；再無與倫比公司在中華商業銀行仁愛分行之支票存款帳戶亦係至89年8月28日起方有退票紀錄，並於89年10月6日拒絕往來；無與倫比公司在建華商業銀行中山分行之支票存款帳戶係自90年6月間起有退票紀錄；同案被告劉原銘係至89年9月8日經列為拒絕往來戶；被告戊○○係至91年1月25日經臺灣票據交換所通報為拒絕往來戶等情，有中華商業銀行仁愛分行93年3月17日（93）中銀愛字第930062號函暨檢附之中華商業銀行退票登記簿、資金往來明細資料，建華商業銀行中山分行93年3月17日（93）山作字第00011號函暨檢附之支票存款歷史往來明細查詢一覽表、領用支票及退票明細查詢表，玉山商業銀行南京東路分行93年3月17日玉南京東字第04031501號函暨檢附之支存戶信用查詢單、存戶交易明細表，臺灣銀行公館分行93年3月18日公館營字第09300014651號函暨檢附之支票存款戶往來紀錄分戶登錄卡、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統列印資料、玉山商業銀行南京東路分行93年3月17日玉南京東字第04031702號函暨檢附之支存戶信用查詢單、存戶交易明細表，第一商業銀行永和分行93年4月5日一永字第0058號書函暨檢附之甲存帳戶資金往來明細表、第一商業銀行支票存款戶退票資料查詢單，及臺灣票據交換所93年3月17日台票總字第0930002182號函等在卷可按，則被告戊○○等人嗣後縱有請求延期償還之情事，亦屬就雙方已成立之借貸關係請求延期清償而已，證人子○○並未因此要求展延借款期限之行為而另行交付財物，被告戊○○所為顯與刑法上之詐欺取財之要件不符，參諸證人子○○亦曾以上開借據、還款展延憑證等證據向原審法院聲請核發支付命令，業經原審調閱該院91年度促字第37138號民事聲請事件卷宗審核無誤（業影印在卷），尤足見證人子○○與被告戊○○間有關前開500萬元之款項確屬借貸關係無訛，而與刑法上之詐欺取財罪無涉，是被告戊○○與證人子○○有關前開500萬元借款之糾紛，當係民事糾葛，而與刑法上詐欺取財罪之構成要件不符。至同案被告劉原銘之部分自白或卷附劉原銘之自白書既為劉原銘所陳述或書寫而與被告戊○○無關，則該自白書之內容究難執為不利於共同被告戊○○之認定或因此而認被告戊○○與劉原銘間有為前開詐欺取財犯行之犯意聯絡或行為分擔，是此部分顯不足執為不利於被告戊○○之認定，自不待言。
（四）公訴人起訴被告戊○○、劉原銘涉有於前開如公訴意旨（二）所載之時、地，佯稱欲以被告劉原銘名義召集3萬元民間互助會，並偽造告訴人丁○○、丙○○等人名義之不實會單，利用此虛假互助會，連續向告訴人癸○○等人誆稱有某會員以某數額得標，致會員即告訴人癸○○、庚○○、己○○等人分別受騙，並足以生損害於告訴人丁○○、丙○○等人，涉犯行使偽造私文書及詐欺取財犯行部分：經查，證人丁○○、丙○○確實未加入該互助會，亦未授權他人得以其等名義加入該互助會，而該3萬元之互助會單上卻載有其等名義等情，固據證人丁○○、丙○○2人於原審時分別證述在卷（見原審卷㈡第87頁、第121頁），並有該互助會會員名錄在卷可按，是該互助會單確有不實之情，固堪認定。惟：
⑴按刑法第210條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他
人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215條之規定，而有業務上登載不實情形，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪。查我國民間互助會，係由會首招募會員參加而成立，並由會首制作會單，記載會員姓名及相關事項，交由會員收執以為憑信，會單上所列會員姓名，並非會員之署押，故會首在其有權制作之會單上縱有虛列他人姓名為會員，乃屬內容不實，並非冒用他人名義制作會單，不能論以刑法第210條之偽造私文書罪（最高法院86年度台上字第3158號判決亦同此意旨）。如後所述，姑不論前揭互助會並非被告戊○○所召集，且被告戊○○與劉原銘亦無任何犯意聯絡及行為分擔可言，縱前揭會單係屬會首劉原銘所制作，且內容確屬虛偽，揆之前揭說明，劉原銘身為會首既係有權制作會單之人，其縱有虛列會員於會單之行為，亦不構成偽造私文書罪名，核先敘明。
⑵再就證人癸○○所證：該3萬元互助會伊參加1會，乃被
告戊○○邀請伊加入，尚為活會，會款係以交付現金或支票之方式交予劉原銘，如果劉原銘不在，才會交給被告戊○○，被告戊○○亦曾自薪水中扣掉會款，被告戊○○雖曾在開標現場出現過，但開標過程均由被告劉原銘主持等語（見原審卷㈡第48頁、第50頁、第51頁、第64頁）；證人 陳湘鈞 （原名己○○）結證：係應劉原銘之邀參加該互助會，有關此互助會之投開標、會錢收取等事宜是由劉原銘之員工 李健成 代收，再由李健成轉交劉原銘，其僅知被告戊○○為劉原銘之妻等語（見原審卷㈡第171頁反面）等情，及證人庚○○結稱：該互助會乃劉原銘邀其入會，其以 黃曉惠 名義參加2會，現場是劉原銘在主持開標，該互助會之催收會款、聯絡等事項是由劉原銘與其接洽聯絡，會錢亦係交被告劉原銘，被告戊○○未曾與其聯絡，其現在乃1個死會，1個活會等語（見原審卷㈡第85頁至第87頁）相互參照以觀，可知該互助會之投開標主持、收取會款及聯絡事宜大多由會首即劉原銘處理，被告戊○○雖有邀請證人癸○○入會，且於被告劉原銘不在時代為收受證人癸○○所交付之會款，並曾於開標時在場出現等情，然當時該互助會進行中被告戊○○與劉原銘既尚為夫妻關係（被告戊○○、劉原銘係於88年9月29日結婚，90年3月27日離婚，見偵查卷宗第22頁之戶籍謄本），且開標地點係在被告工作之無與倫比公司內，則被告戊○○縱有為上開情事，衡情並未違背常情，況依本案卷證資料亦無被告戊○○有制作該不實會單或有足資認定被告戊○○、劉原銘2人就前開犯行有何犯意聯絡及行為分擔之證據，本院自難認定被告戊○○、劉原銘2人就此犯行有何犯意聯絡或行為分擔而認被告戊○○涉有此部分公訴人所指之犯行。
⑶至公訴人所指被告戊○○及劉原銘有向告訴人癸○○等人
誆稱有某會員以某數額得標，致告訴人癸○○等人陷於錯誤而依被告戊○○、劉原銘所述之得標金額繳交會款云云，非惟證人癸○○、庚○○、己○○均未指證被告等人究竟有冒稱何會員得標之情事，且檢察官亦無提出任何證據足認被告等人確有此行為，公訴人此部分之指訴，亦嫌無據。
（五）公訴人起訴被告戊○○、劉原銘2人涉有召集如公訴意旨
（三）所指前開2萬元民間互助會，並冒用王寅名義標會，涉犯行使偽造私文書及詐欺取財犯行部分：揆之證人癸○○所證：該2萬元之互助會乃被告戊○○邀請伊加入，共參加2會，均尚為活會，該會被告戊○○及劉原銘均曾主持過開標或收會錢等語（見原審卷㈡第48頁、第49頁、第64頁）；證人甲○○所證：確有參加該2萬元之互助會，乃被告戊○○邀其入會，開標時被告2人都在場，都是被告戊○○與其聯絡，尚為活會，在王寅得標那次其有至現場參加投開標，該次被告戊○○不在現場，其有時繳納會金係以匯款之方式匯至被告劉原銘之帳戶，現金則係交予被告戊○○等語（見原審卷㈡第133頁、第134頁、第
136頁）；證人辛○○證稱：係因被告戊○○邀請而加入該互助會，為死會，現場乃劉原銘主持開標等語（見原審卷㈡第137頁、第138頁）；證人 黃琇鳳 復證稱：乃被告戊○○邀其加入該互助會，該互助會有關繳會錢等事宜大多為劉原銘與其聯絡，偶爾一兩次是被告戊○○與其聯絡，曾以提款機轉帳之方式繳交會錢至劉原銘帳戶或交付支票予被告戊○○，該會其尚為活會等語（見原審卷㈡第14
4頁、第146頁），固可證明被告戊○○有尋找前揭證人加入該互助會等情無訛，然會員王寅被冒標該次開標時，被告戊○○並未在場或參與一節，已據證人甲○○證述甚詳，已如前述，是尚難因被告戊○○曾邀集上開證人入會即遽而推論被告有參與該次冒標犯行。況據證人壬○○證稱：該互助會乃劉原銘邀其加入，因都是在無與倫比公司開標，故其有看過開標之情形，被告戊○○通常會在公司，但被告戊○○在開標的時候有無在現場其記不清楚，該會其乃死會，其會款都是以支票方式交付劉原銘等語（見原審卷㈠第190頁至第192頁）；證人乙○○證稱：參加該互助會乃係劉原銘所邀集，開標係被告劉原銘所主持，被告戊○○未曾向其收或催繳會款等語（見原審卷㈠第20
6頁至第208頁）；證人丁○○證稱：所以會參加此互助會，係劉原銘說要起2萬元之會而邀其入會，去現場參加投標時都是劉原銘主持開標，但被告戊○○也會在場幫忙開標，聯絡投開標及催收會款等均由被告劉原銘為之等語（見原審卷㈠第85頁反面至第87頁反面）；證人丙○○證稱：有以舊名 林淑華 名義參加劉原銘起的互助會，已是死會，開標時乃劉原銘主持開標，並無在開標現場見過被告戊○○，該互助會之聯絡、交付會金及收會款等事宜都是劉原銘、丁○○與其聯絡等語（見原審卷㈡第119頁、第
120頁）；證人 王寅證 稱：當時為劉原銘邀其加入該會，該會其仍為活會，其至現場投標時乃劉原銘主持開標，該次被告戊○○不在現場，被告戊○○未曾因此互助會之事與其聯絡，會款都是以匯款之方式匯至被告劉原銘之帳戶等語（見原審卷㈡第124頁至第126頁）；證人 陳光隆 證稱：該互助會乃劉原銘邀其加入，有關互助會的繳會錢、投開標等事宜，大部分是被告劉原銘，有時是證人癸○○與其聯絡等語（見原審卷㈡第152頁、第153頁），益徵該互助會並非全由被告戊○○召集，且關於互助會開標等事宜多由劉原銘為之，又核與會員王寅是否被冒標一事並無直接關係。徵之該互助會並無虛列會員詐欺其餘會員入會之情事，且亦非召會之始即有冒標之詐欺取財或行使偽造私文書等行為，而係進行至89年11月25始有公訴人所指冒用王寅名義得標之詐欺取財或行使偽造私文書之犯行，且該次互助會開標時，被告戊○○亦無在場負責主持開標或收取會款等行為，已如上述，本院復查無被告戊○○與劉原銘就該次犯行有犯意聯絡及行為分擔之情事，則被告戊○○縱令有召集會員入會或偶有代為開標或收取會款之情，亦難認被告戊○○涉有此部分犯行，參諸此互助會倒會後，亦係由劉原銘出面與各該活會會員協議商討相關事宜，此有協議書在卷可稽，足見該會確係由劉原銘處理而與被告戊○○無關，是公訴人認被告戊○○與被告劉原銘共犯行使偽造私文書罪或詐欺取財罪云云，亦無依據。
五、綜上各情，勾稽以觀，被告戊○○縱因擔任無與倫比公司負責人而有向證人子○○借款之情事，惟其主觀上既難認有不法所有之意圖，客觀上復無施用詐術之行為，此部分當屬民事糾葛，證人子○○應循民事訴訟途徑尋求救濟而要求被告戊○○將前開積欠之款項償還，尚無從以刑法上之詐欺取財罪相繩。再前開2萬元、3萬元之互助會部分，縱或有前開公訴人所指之情事，亦為劉原銘之個人行為而與被告戊○○無涉，且本院亦查無被告戊○○就該等行使偽造私文書及詐欺取財等犯行與劉原銘有何犯意聯絡或行為分擔之證據，自難僅憑告訴人子○○、癸○○、甲○○、乙○○、壬○○、丁○○、丙○○、庚○○、辛○○之指訴、證人王寅之證言、萬通商業銀行松山分行函文、劉原銘所召集之3萬元互助會單，劉原銘之部分自白及其卷附之自白書等，遽論被告戊○○確有公訴人所指之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告戊○○有何公訴人起訴之詐欺取財或行使偽造私文書等犯行，不能證明被告戊○○犯罪，自應依法諭知無罪之判決。
六、原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，其認事用法經核並無不合，檢察官依循告訴人之請求提起上訴，認
（一）被告自承無與倫比公司於88年底、89年初即已周轉不靈，而被告親筆簽名之借據、還款展延憑證日期分別為89年
7月10日、同年9月29日，顯見被告係於周轉不靈後始向告訴人子○○借錢，實係有計畫之詐欺；又縱被告於87年間並無詐欺犯意，不等同其後續借款即無詐欺犯意。（二）被告及劉原銘向告訴人子○○借款共分3筆，即87年10月間，借款100萬元至150萬元左右；至88年11月間，總額提高至30
0萬元左右，係因被告提出與電視台合作之企畫書，又提出與ＩＢＭ之合作企畫新聞稿博取告訴人之信賴。至89年5、6月間，借款總額已高達500萬元左右，係因被告與劉原銘夫妻向告訴人表示公司與其他公司有商務往來，因公司資金很緊，所以需現金周轉，並提出曹光榮之票據4紙作為擔保，詎於89年7月初，被告及劉原銘表示曹光榮之財務出了問題，可能無法在7月14日還款，故雙方為求慎重始於7月10日由被告簽下借據表明至遲會於同年10月9日還款，被告更交付無與倫比之支票3紙，由被告及劉原銘背書，以示還款之意，直至清償期將屆之際，被告及劉原銘又向告訴人表示可能無法如期清償，故又有89年9月29日還款延展憑證之簽立，約明同年12月6日清償，惟迄今從未清償。因此第3筆（即89年7月10日）借款即係於被告明知無清償能力後之借款，其有詐欺告訴人之犯行甚為明確。（三）原判決認定89年
5月5日之互助會單確有不實之情，顯見本件確有偽造文書之行為存在，僅係何人所為之問題。（四）原判決已認定被告曾邀集證人癸○○、黃琇鳳等人入會、代收會款、開標時在場出現等情，顯見該互助會係由被告及劉原銘夫妻共同進行。（五）又倒會後之協調會，被告亦有在場，原判決認定協調會係劉原銘單獨出面與活會會員協議商討，與被告無涉等情，與事實不符云云。惟查：（一）被告於87年借款當時，並無資力陷於困難一節，已如前述；又告訴人所指被告於89年7月10日、同年9月29日分別簽立借據及還款展延憑證，實係針對原有500萬元債務另行簽立借據及還款展延憑證，並非於斯時有新的借貸行為，是告訴人指被告係於周轉不靈後始向伊借款云云，與事實尚有不符。（二）告訴人子○○確曾於89年7月30日自劉原銘處受償出售賓士牌轎車之價款130萬元等情，已據證人癸○○於原審審理時證述甚詳（見原審卷㈡第61頁、第62頁），且不為告訴人所否認，是告訴人子○○指被告或劉原銘從未清償云云，已屬無據；再告訴人子○○所指被告第3筆借款（即89年7月10日書立借據），實係就原債務另立借據，亦如前述，而民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，告訴人既明知被告前債尚未清償，又同意被告及劉原銘展延清償期限，應均係出於告訴人對於被告及 劉原銘煌 個人之信任關係，否則何須如此？況告訴人確實有收受劉原銘清償部分借款130萬元，故顯難認被告或劉原銘就此部分有何施用詐術之可言。再按刑法第339條第2項之詐欺得利罪，以得財產上不法利益為其構成要件。被告雖有持他人名名義支票作為借貸之擔保，嗣該支票屆期無法兌現，惟被告前揭行為僅係因免除債務於一時，藉此延緩債權人之追索，並無圖為免除其債務之意思，且事實上亦無得以免除債務之可能，是亦與以詐術得財產上不法利益罪之構成要件不合，亦併此敘明。（三）劉原銘召集之89年5月5日互助會之會單固有虛列會員之情形無誤，惟該會單係劉原銘有權制作之文書，縱有不實，亦不能論以偽造私文書罪名等情，已如上述。（四）又被告確曾邀集證人癸○○、黃琇鳳等人入會、及有代收會款、或開標時在場出現等情，惟如前述，被告與劉原銘於案發時為夫妻關係，夫妻日常生活原有相互扶持與代理，被告知其夫劉原銘有意召集互助會，則其逢人代為引介，亦屬人情之常，不能遽指被告即有擔任會首之意；又本案互助會之投開標地點又係被告工作處所，被告在上址出現，並無可議之處；再被告於劉原銘無暇時，代為收取會款，衡屬人情倫理之常，不能因此即推論被告當然與劉原銘有共同召集互助會之犯意聯絡。（五）劉原銘於倒會後固有召開債務協調會，姑不論被告否認有參與上開協調會，縱被告於協調會召開時在場，惟此協調會僅係詐欺或行使偽造私文書犯行完畢後之善後處理事宜，並非上開罪行之實施；且被告與劉原銘為夫妻關係，縱有出面參與協調，亦與人情並無違背，自不能以被告於協調會時在場即認其必有詐欺或行使偽造私文書之犯行。綜上所述，檢察官前開上訴所指，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國94年8月3日
刑事第四庭審判長法官許增男
法官周煙平法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官魏淑娟中華民國94年8月3日