臺灣高等法院98年度重上更(一)字第279號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(一)字第279號刑事判決

裁判日期：民國99年04月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決98年度重上更㈠字第279號上訴人即被告乙○○指定辯護人義務辯護律師 李靜蕙 上訴人即被告甲○○選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1683號，中華民國95年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第11926號、第14800號、第14801號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及甲○○部分均撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。
甲○○無罪。
事實
一、乙○○明知如附表二所示之槍枝、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國94年5、6月間某日，未經主管許可，自不詳之成年人處，以不詳方式取得如附表二所示之槍枝、子彈而持有之。嗣於94年6月29日22時40分許，為警在其位於苗栗縣○○鎮○○路○○○號5樓居所查獲，並扣得其持有如附表二所示之槍枝、子彈，而偵悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、同案被告丙○○（就被告 田文宗 、乙○○而言）於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告乙○○及其辯護人對該等證據能力有所爭執，公訴人復未主張上開警詢筆錄有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認均無證據能力。又上開無證據能力之陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，然尚非不得以其自我矛盾之陳述，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。
二、同案被告丙○○於偵訊之陳述，固經被告乙○○及其辯護人以檢察官未告知得拒絕證言為由而主張應無證據能力云云（本院卷第103頁反面），惟：
㈠按拒絕證言權，乃專屬證人之權利，非當事人所得主張，證
人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，是法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，該違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之（最高法院95年度臺上字第909號判決參照）。
㈡本件同案被告丙○○於偵訊時之陳述，業經具結，縱筆錄未
載告知得拒絕作證之情，對於被告乙○○、甲○○而言，仍有證據能力。何況同案被告丙○○嗣於法院審理時，有以證人身分傳喚、依法具結並踐行詰問程序，合於法定要件，對於被告訴訟上之程序權已有保障。
三、又本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，除內政部警政署刑事警察局所為關於之鑑定書，係刑事訴訟法第159條第1項所定之除外規定，而有證據能力外，其餘部分，因並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○於本院前審時坦承不諱（本院上訴卷第161頁反面、第186頁），並於原審供承：警方在伊處查獲之槍枝，不是制式槍枝，但伊知道該槍可能具有殺傷力等語（原審卷㈡第109頁）。復有內政部警政署刑事警察局94年6月29日搜索筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局94年7月15日刑鑑字第0940103798號槍彈鑑定書、內政部94年11月15日內授警字第0940101555號函在卷可參（第11926號偵卷第35至37頁，第14801號偵卷第52至62頁、原審卷㈠第109至111頁），足認被告乙○○上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、就上揭槍、彈之來源，被告乙○○於原審固辯稱：是丙○○跟伊說他弟弟被羈押在苗栗看守所，他需要拿這些錢去保他弟弟，丙○○就以新台幣（下同）20萬元將槍枝販賣給伊，當時有拿到1支槍，這支槍後來沒有被扣到，因為被丙○○拿回去了。當時丙○○說該把槍是制式的，約1、2周後，伊後來發現這不是制式的，就約丙○○到伊朋友 張立宏 所開的冷氣行處，把槍還給他，丙○○說制式的槍不止20萬元，要伊再補給他3萬元，伊就當場拿了3萬元交給他。約到5月份時，丙○○就拿了1支比較小的槍給伊，說這是跟朋友調來的制式槍枝，後來發現也是假的，因為槍上有寫ＯＤ，伊請朋友查，說這是模型槍，後來伊又叫丙○○來，把槍還給他，他說這支槍不是他的，他是跟朋友調來的，伊就跟他說你是在裝肖仔（台語），他就說要補三支模型槍給伊，之後他就拿到信三街九樓伊朋友 莊志謙 住的地方拿槍給伊，但是他拿給伊的模型槍根本不能用，伊就當場退還給他。最後到了案發前二週，丙○○又拿三支槍過來給伊，他當天又拿回二支去了，只剩下一支，就是被查扣到的這支。另外查扣到的子彈、空彈殼都是丙○○最後那次給伊的等語（原審卷㈠第
104、128頁），對照證人莊志謙於原審證稱：乙○○有帶過丙○○去過伊住處，有一次在伊租屋處時，伊看到丙○○拿一把槍給乙○○，乙○○接去之後，伊聽乙○○跟丙○○說「這不是原的」，丙○○當初有跟乙○○說「那要加3萬」，當時乙○○並沒有把槍交還給丙○○，但有答應丙○○說要再加3萬，伊只有看過這一次。後來伊並不知道他們那把槍如何處理，乙○○有無把槍還給丙○○，伊也不知道，伊也沒有看到乙○○拿錢出來，伊只有看到他答應要給3萬元云云（原審卷㈡第178至179頁）；同案被告丙○○於原審供稱：伊沒有收到乙○○交付之20萬元，伊只有拿到3萬元，係乙○○借伊租房子的錢，後來伊用模型玩具槍抵，但乙○○不喜歡，全都退回給伊，所以伊還欠他3萬元租房子的錢，又扣案槍、彈，不是伊交給乙○○云云（原審卷㈡第110、20、25至26頁），顯見證人莊志謙之證述，僅得證明丙○○前有交付非制式槍枝一節，至於事後有無返還、更換則無法證明，同案被告丙○○亦否認扣案槍、彈為其所交付，因而被告乙○○為警所查扣之槍、彈，是否係自丙○○處取得等情，尚不得僅以被告乙○○之唯一供述，逕認扣案槍、彈確係丙○○所交付。故本院認定扣案槍、彈係被告乙○○自不詳之成年人處，以不詳方式取得，併此敘明。
三、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之持有槍
枝、子彈罪，其法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡刑法第42條第2項前段關於易服勞役之折算標準，原依罰金
罰鍰提高標準條例第2條之規定提高100倍，而為以銀元100元至300元折算1日，修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正後刑法第42條第3項前段之規定較有利於被告。
㈢本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，罪刑部分一體適用有利於被告之修正前刑法，易服勞役部分則適用有利被告之修正後刑法。
四、核被告之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之槍、彈罪。公訴人固認乙○○係犯同法第8條第1項、第12條第1項之未經許可製造具有殺傷力之槍、彈罪嫌云云，然衡以本件尚無證據足認乙○○有提供資金，供丙○○改造槍、彈等情（詳如後述），爰依法變更起訴法條。被告以一行為觸犯上開二罪名，係想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪。
參、甲○○無罪、乙○○就附表二不構成製造槍、彈罪及其餘不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：丙○○（業經撤回上訴而判處罪刑確定）、被告乙○○、甲○○明知未經許可，不得製造、販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，竟基於犯意聯絡，自94年5月間起，先由乙○○交付金錢予丙○○至臺北縣新莊市「極品模型店」購買模型手槍及子彈，再由丙○○以每支2萬5千元之代價，將所購買之模型手槍在桃園縣龍潭鄉交予甲○○改造，而甲○○則將丙○○所交付之模型手槍持至桃園縣平鎮市○○路○段5之1號住處兼鋼模工廠改造，並於改造完成後交還 顏建華 ，前後共改造4支（2支扣案、2支未扣案）；另丙○○並將上開在「極品模型店」所購買之子彈在桃園縣桃園市○○路○段○○○號之14樓住處或駕車上，以銼刀改造子彈，並連同甲○○所改造之上開手槍持至苗栗縣○○鎮○○路○○○號5樓交予乙○○販售，二人再均分販售所得之利益。嗣於94年6月29日17時30分許，為警在桃園縣桃園市○○路○段○○○號之1前，當場查獲丙○○，並扣得改造手槍1支、滑套1個、槍管1支、子彈11顆、制式散彈子彈4顆等物，於當日22時40分許，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號5樓當場查獲乙○○，並扣得改造手槍1支、改造子彈47顆、行動電話3支等物，因認乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項之改造槍、彈罪嫌，甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之改造槍枝罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，此亦為刑事訴訟法第154條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則及因保障被告人權無罪推定原則之所在（最高法院76年度臺上字第4986號判例、91年度臺上字第39號刑事判決意旨可參）。
三、公訴人認被告乙○○、甲○○涉有上揭罪嫌，係以監聽譯文、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及扣案之改造槍彈、槍管、滑套、制式散彈子彈等為其主要論據。訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有公訴人所指之製造犯行，乙○○辯稱：伊承認持有槍、彈，但並無提供資金與丙○○製造槍、彈等語。甲○○辯稱：伊僅是玩具槍玩家，監聽譯文內容，係伊與丙○○在討論玩具槍之改造，伊只有幫丙○○更換玩具手槍之零件，例如擊錘、滅音管、上膛的彈簧等，以加強玩具槍之週邊設備，但並未改造成具殺傷力，本案未扣得改造工具，不能任意入人於罪等語。
四、經查：㈠本件同案被告丙○○、被告乙○○先後為員警於94年6月29
日17時30分許、22時40分許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號之1前、苗栗縣○○鎮○○路○○○號5樓處查獲，並分別扣得如附表一、二所示具有殺傷力之改造手槍及子彈等情，有內政部警政署刑事警察局94年6月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局94年7月15日刑鑑字第0940103798號槍彈鑑定書、95年10月2日刑鑑字第0950123837號函、內政部94年11月15日內授警字第0940101555號函等在卷可憑（第11926號偵卷第32至37頁、第46至50頁，第14801號偵卷第52至62頁，原審卷㈢第114-1頁，原審卷㈠第109至111頁）。同案被告丙○○雖於警詢曾供稱：是乙○○拿錢叫伊買模型槍，將買來之模型槍交由甲○○換上改造槍管，最後再把改造好之槍枝交給乙○○，乙○○再把改造槍拿出去賣，改造九二及P八八手槍每支販售價格為15至18萬間，乙○○之前告訴伊，將與伊平分販賣所得之利潤，但是乙○○都未曾分錢給伊；甲○○改造一支槍管的代價為25000元，一共替伊改造4次，共交給伊四支槍管，一支在伊車上，三支交給乙○○云云（第11926號偵卷第7頁、第10頁反面）；於偵查時供稱：94年6月29日在伊車輛所查扣之改造手槍、子彈、槍枝零件等是伊的，是在一個多月前拿到新莊模型店買模型手槍及子彈，買完之後就在龍潭拿給甲○○，請他幫伊改造手槍，因為乙○○知道伊可以拿到一些模型的手槍及子彈，乙○○就拿錢給伊去買模型的手槍及子彈，買完後，伊就交給甲○○去改造，因伊知道他有門路去改造，他就是更換槍管，槍就可以射擊，改造一支手槍25000元，伊一個月前拿模型的手槍給甲○○改，一共幫伊改了3、4支。錢是由乙○○給伊之後，伊再拿給甲○○。甲○○改完槍之後，伊就拿到竹南給乙○○，時間大概是一個月至半個月前。子彈是伊自己改的，子彈是伊到新莊買模型子彈後，在桃園市的住處或在車上子銼刀來磨子彈，伊大概改了20幾顆子彈，改完後伊就拿給乙○○。當時伊跟乙○○約定改造的手槍及子彈拿去賣之後，扣掉本錢所賺的錢就均分，但是到現在他都沒有拿給伊，所以伊在車上有查扣的改造手槍及子彈，是因為他沒有拿錢給伊，所以伊就沒有拿給他云云（第11926號偵卷第108至109頁）。似謂被告乙○○有提供資金，供告丙○○改造槍、彈，而被告田文宗並有協助丙○○改造槍枝等情。
㈡然觀諸同案被告丙○○嗣於原審則改稱：94年6月29日警察
在伊車上查到的PPK槍枝1支、子彈、改造槍管、滑套等物，不是伊的，在警詢時稱係伊的、交給甲○○改造、改造後拿給乙○○買云云，是因為警察在伊車上搜到那些東西，當時伊慌掉，而且伊不知道那些東西是誰的，到了警局偵訊時有看到甲○○，所以當時伊就跟警察說這些東西是甲○○的，警察說如果這樣說伊就可以交保。至於所稱改造九二及P八八手槍，每支販售價格在15萬至18萬之間云云，這是警察問伊槍枝如果改造好，1支可以賣多少錢，伊說伊不知道，警察就告訴伊依照行情1支是15萬到18萬元，伊是依據警察告訴伊的來陳述。伊在偵查時承認改造槍枝，是因為警察要幫伊向檢察官求情交保，警察並說伊可能會變成證人云云（原審卷㈡第23、26頁）；於本院前審時以證人身分證稱：乙○○沒有出資金云云（本院上訴卷第183頁）；於本院審理時證稱：扣案槍枝，在伊身上只有扣到1支，還有扣到1支槍管，都是伊的，是伊去道具店買的，在伊車上扣到槍枝的槍管阻鐵車通，是伊改造的，是用螺絲起子打再用鐵鎚打通，伊並沒有以1支25000元之代價請甲○○改造，也沒有交4支槍管予甲○○改造，伊都在家裡自行改造，乙○○也沒有拿錢給伊去改造云云（本院卷第125至127頁），可見同案被告丙○○於警詢、偵查時雖指稱乙○○、甲○○等人有參與改造槍、彈之犯行，然嗣於法院審理時，則均否認乙○○、甲○○有涉案，其陳述既有前未不一之情，則其前於警詢、偵查之供述真實性如何，容非無疑，尚不得單以於被告乙○○處扣得如附表二所示之槍、彈，即認被告乙○○對於丙○○改造槍、彈之犯行即當然有參與。又參諸同案被告丙○○於原審供稱：事實上在伊車上搜到的物品並不是伊的，東西是伊弟弟 顏智清 的，是警察說在伊車上搜到的就是伊的，在這種情形下伊就順著說東西是甲○○的云云（原審卷㈠第68頁），嗣於本院審理時改稱：扣案槍枝，都是伊的，在原審說是伊弟弟顏智清的，是因為當時要叫伊弟弟承擔，所以才這樣講，後來伊認為伊自己的事情要自己處理云云（本院卷第125頁），益徵同案被告丙○○之供詞，屢有飾卸之嫌，尚不足逕為不利被告二人之認定。
㈢再者，觀諸卷附同案被告丙○○、被告甲○○及乙○○三人
間之下列通訊監聽譯文所示（第11926號偵卷第70至86頁）：
⒈行動電話門號0000000000、0000000000之行動電話為被告甲
○○所使用，門號為0000000000、0000000000者係被告乙○○使用，而同案被告丙○○之行動電話門號為0000000000等節，業據被告甲○○於原審供稱：伊的電話0000000000、0000000000，綽號「 阿宗 」等語（原審卷㈠第130頁）、被告乙○○供稱：0000000000是伊使用的門號，於94年5、6月間，也有用行動電話門號0000000000（第11926號偵卷第113頁、原審卷㈡第96頁）、同案被告丙○○於原審時以證人身分證稱：伊當時使用的門號確實是0000000000，乙○○是0000000000、0000000000，監聽譯文是伊與乙○○、甲○○所通話之內容，譯文中所提到的「 新哥 」、「 生哥 」均是指乙○○，裡面提到的「阿宗」是指甲○○等語（原審卷㈡第17至19頁），合先認定。
⒉觀諸三人間之下列通訊監聽譯文所示：
①被告乙○○於94年5月19日22時55分許，以0000000000號行
動電話，撥打同案被告丙○○之0000000000號行動電話，其等間之通話內容提及「你跟宗講我們要過去拿八的」等語（第11926號偵卷第72頁），業據同案被告丙○○於原審以證人身分證稱：這通0000000000打入0000000000的電話，是伊跟乙○○通話，這是伊叫乙○○去甲○○那裡拿模型道具子彈，因為伊有麻煩甲○○去買，所以叫乙○○過去拿云云（原審卷㈡第19頁），被告乙○○於原審以證人身分證稱：這是丙○○告訴伊要帶伊去找他朋友叫「 阿忠 」的拿槍云云（原審卷㈡第97頁）。
②被告甲○○於94年5月23日13時13分許，以0000000000號行
動電話，撥打同案被告丙○○之0000000000號行動電話，其等間之通話內容提及「Ａ：我現在要過去找他拿錢，他說要改，可能是要加裝管子。Ａ：八八的從你那裡出。Ｂ：他可能是要改排氣管，就是要加裝消音管。Ａ：應該不是吧，他那裡有一台我的九二的，可能是要換鳥頭。Ｂ：鳥頭是什麼？Ａ：擊錘。」等語（第11926號偵卷第72頁），業據同案被告丙○○於原審以證人身分證稱：這通0000000000打的電話，是伊與甲○○的通話，這是乙○○曾經要跟伊拿「八的」模型道具槍，伊就跟甲○○在討論，因為該模型道具槍價格太高了，乙○○說還要加裝滅音管，而且要換是擊槌，最後因為價格太高所以就不了了之，所謂「八的」就是指P八八型號的模型道具槍云云（原審卷㈡第19頁）。
③被告甲○○於94年6月1日10時35分許，以0000000000號行動
電話，撥打同案被告丙○○之0000000000號行動電話，其等間之通話內容提及「Ａ：他那個是頭而已嗎。Ｂ：對，他要修改，我又重新車過。我想知道你跟他是怎麼樣了。Ａ：我不知道，他跟我拿了二枝九二，三枝八八的，他只給我一枝九二和一枝八八的本錢而已。Ｂ：利潤都還沒有給你。Ａ：對。Ａ：他說要出，但是錢都沒有給我，造成我亂想，還一直叫我信任他。Ｂ：做他的東西他很龜毛，稍有不行就要重改，你過來跟我拿頭給他」等語（第11926號偵卷第75頁），業據同案被告丙○○於原審以證人身分證稱：該通電話，是指乙○○之前跟伊拿了2支九二道具槍，3支八八的道具槍，但只有給伊1支九二道具槍，一支八八道具槍的錢，乙○○拿的2支九二道具槍、3支八八道具槍，不是賣的，一開始乙○○借伊3萬元租房子，乙○○知道伊有在賣模型道具槍，所以伊就拿1支九二及1支八八的模型道具槍去給乙○○用來還他借伊租房子的3萬元，雖然這2支模型道具槍的價值比3萬元高，但伊就算是送給乙○○，他並沒有欠伊任何錢云云（原審卷㈡第20頁）；被告甲○○於原審以證人身分證稱：這通電話所指之他，是指乙○○，「車過」是指重新組裝，又所謂做他的東西，他很龜毛的他，是指乙○○云云（原審卷㈡第32頁）。
④同案被告丙○○於94年6月1日11時29分許，以0000000000號
行動電話，撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，其等間之通話內容提及「Ａ：新哥，我東西到手了。Ｂ：什麼東西。Ａ：九的。」等語（第11926號偵卷第75頁），業據被告乙○○於原審以證人身分證稱：「9的」是指丙○○要伊介紹人家向他買玩具槍三支，他告訴伊該玩具槍俗稱是「9的」，「東西到手」是指他有東西，就是指玩具槍，當時玩具槍並不是要拿給伊，是要伊介紹看看有沒有人要，伊跟丙○○約在皇冠對面的全家超商，是因為他要拿玩具槍來給伊看，但是後來他也沒有來云云（原審卷㈡第99頁）。
⑤被告乙○○以0000000000號行動電話於94年6月2日16時04分
許，撥打同案被告丙○○之0000000000號行動電話，其等間之通話內容提及「你開三台車上來、開三台上來拿給阿忠處理」等語（第11926號偵卷第75頁），業據被告乙○○於原審以證人身分證稱：「開三台上來」是5月31日丙○○要伊介紹人向他買玩具槍，伊跟他說伊已經幫他問到人了，要丙○○拿三支玩具槍上來，「交給阿忠處理」可能是處理那個擊槌的樣子，但伊不確定，伊也不敢亂說云云（原審卷㈡第99頁）。
⑥同案被告丙○○於94年6月8日10時55分許，以0000000000號
行動電話，撥打被告甲○○以0000000000號行動電話，其等間之通話內容提及「Ｂ： 忠哥 ，你有沒有跟生哥講P九九的事情。Ａ：他最近都沒有打給我。Ｂ：你等一下打給生哥，告訴他P九九的管子處理好了，看我要不要過去拿。Ｂ：他錢都沒有給我。Ａ：他欠你多少？Ｂ：二、三十萬，上次又處理三台給他。Ａ：那全部拿回來」等語（第11926號偵卷第86頁），業據被告甲○○於原審以證人身分證稱：生哥是指乙○○，至於P九九也是模型道具槍的型號，這通電話也牽涉到丙○○與乙○○的金錢糾紛，這通電話是丙○○請伊居中協調他們間的糾紛云云（原審卷㈡第33頁）。
⑦被告甲○○於94年6月8日14時21分許，以0000000000號行動
電話，撥打同案被告丙○○之0000000000號行動電話，其等間之通話內容提及「Ｂ：他八的跟你清完了嗎？Ａ：還沒，我一毛錢都沒有分到，如果今天沒有的話，我就要把東西都拿回來。九二的車子，藥桶要放多少可會退？六、七分」等語（第11926號偵卷第78頁），業據同案被告丙○○於原審以證人身分證稱：「八的」係指模型道具槍，「跟你清完」是指甲○○問伊乙○○欠伊的錢還了沒，因為乙○○後來又有跟伊拿了2支九二及1支P八八的模型道具槍，他欠伊多少錢伊忘記了，但後來他有把槍全部還給伊，所以就沒有再欠伊錢了。「九二的車子」是指九二道具槍，「藥桶」是指九二道具槍的子彈，要放多少火藥才會退殼，至於「六、七分」是指火藥的份量云云（原審卷㈡第22頁），被告甲○○於原審以證人身分證稱：「藥桶」是指模型槍的子彈裡面的底火要放多少，才會產生拋殼的動作云云（原審卷㈡第31頁）。
⑧同案被告丙○○於94年6月15日18時46分許，以0000000000
號行動電話，撥打被告甲○○以0000000000號行動電，其等間之通話內容提及「Ａ：新哥有打給你嗎？Ｂ：沒有。Ａ：你八五的好了嗎？Ｂ：全力趕工中。Ａ：你就說一對一。Ｂ：何謂一對一？Ａ：就是他對我，我對你。Ｂ：這樣比較好」等語（第11926號偵卷第80頁），被告甲○○於原審以證人身分證稱：也是在談論另一種新出來的模型槍，伊說在趕工是指八五的模型道具槍加裝滅音管，伊記得當時是問丙○○是否要賣給其他玩家。所謂的一對一是乙○○想要跳過丙○○跟伊買，但伊不要，伊的意思是說伊只要對丙○○就好了云云（原審卷㈡第32頁）。
⑨被告甲○○於94年6月17日13時51分許，以0000000000號行
動電話，撥打同案被告丙○○之0000000000號行動電話，其等間之通話內容提及「Ａ：你進度如何。Ｂ：現在在叫材料，管子可能今天會進來。Ａ：何時會好。Ｂ：我趕禮拜天晚上，白天都不能動作，白天人太多了。Ａ：儘量快點。Ｂ：我全力趕工當中」等語（第11926號偵卷第81頁），業據同案被告丙○○於原審以證人身分證稱：「管子」是指滅音管，至於甲○○說他全力趕工中，是因為伊拿不到滅音管，麻煩甲○○去幫伊找滅音管，至於趕工則是指做擊錘云云（原審卷㈡第22頁），被告甲○○於原審以證人身分證稱：所指「管子」是要向玩具店調滅音管，當時伊回答說伊在做是指伊正在工作、上班，而不是在做滅音管。「九二」也是指仿貝瑞塔九二的模型道具槍。「八五」也是指模型槍的型號，「八四」也是指模型槍的型號。「竹南新哥」則是指乙○○，丙○○說新哥一直叫他開九二下去給他，是指乙○○要丙○○拿九二的模型槍給他，但伊不確定云云（原審卷㈡第32頁）。
⒊綜上，由上開通訊監聽譯文內容可知，被告甲○○有協助丙
○○改造模型道具槍之滅音管或擊鎚部分，而乙○○除知悉丙○○、甲○○改造模型玩具槍之外，也有要求丙○○、甲○○為其改造模型玩具槍，乃至購買或代找買主等情。
㈣對照被告甲○○於本院審理時供稱：伊沒有幫丙○○、乙○
○改造具有殺傷力之手槍，伊只有幫丙○○換擊錘、彈簧及加裝滅音管，撞針部分沒有。幫他改過沒有殺傷力之玩具手槍是2、3把，沒有改過有殺傷力之手槍，是用螺絲起子、斜口鉗、奇異筆等工具來改造，玩具模型店有販賣一般的擊錘及加強版的擊錘，因為使用久了會凹陷，且聲音會沒有真實感，伊是換九二，又因玩具手槍本身沒有滅音管，伊有外加滅音管，以增加外觀之真實性，而更換上膛彈簧是因為彈性疲乏，並增加它聲音效果，讓它更真實等語（本院卷第78、127頁）；同案被告丙○○於本院審理時以證人身分證稱；伊是有拿給甲○○去換擊錘（鳥頭）、滅音管云云（本院上訴卷第183頁反面），益徵被告甲○○參與改造模型玩具槍之部分，僅有擊錘、彈簧及滅音管部分。
㈤又本件除分別於同案被告丙○○、被告乙○○處各扣得一把
改造槍枝外，別無其他改造槍枝扣案，而扣得之二把改造槍枝，經鑑定後認：在同案被告丙○○處所扣得之造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係由仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍車通玩具金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍，而於被告乙○○處扣得之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000）則係由仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，二把槍枝之機械性能均屬良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力等情，復有內政部警政署刑事警察局94年7月15日刑鑑字第0940103798號槍彈鑑定書、內政部94年11月15日內授警字第0940101555號函（第14801號偵卷第52至62頁，原審卷㈠第109至111頁）。顯見扣案之二把手槍，其改造方式或係車通玩具金屬槍管內阻鐵、或係換裝土造金屬槍管，均未言及擊錘、彈簧及滅音管部分之改造。何況，員警於被告甲○○位於桃園縣平鎮市○○路○段5之1號住處，亦未查扣到相關改造槍枝之工具或車床等情，此有內政部警政署刑事警察局94年6月29日搜索扣押筆錄在卷足稽（第11926號偵卷第38至39頁）。則上開扣案之槍枝（即如附表一、二所示之改造槍枝），乃至未扣案之槍枝部分，是否係被告甲○○所改造云云，實非無疑。又被告甲○○是否參與本案改造槍枝之犯行，既不能確定，縱依上開通訊監聽譯文，可認被告乙○○知悉丙○○、甲○○改造模型玩具槍，乃至要求丙○○、甲○○為其改造模型玩具槍，甚至於購買或代找買主等情，亦不足認其等所提之模型玩具槍，即係本件扣案具有殺傷力之改造槍枝。
㈥另於被告乙○○、同案被告丙○○處扣得之如附表一、二所
示子彈，雖經鑑定具有殺傷力，然尚無相關證據足認被告乙○○有參與上開子彈之改造。又於同案被告丙○○處扣得之如附表三所示之物，其中滑套、槍管經鑑定結果，認非屬公告之槍砲彈藥主要組成零件，而子彈部分則均認無殺傷力，且無證據證明與被告乙○○有關；於被告乙○○處扣得如附表四所示之子彈、空彈殼，復經鑑定認均無殺傷力。從而，亦不足認乙○○有改造如附表一、二、三、四所示子彈之犯行。
五、綜上，本件公訴人所提之證據尚不足以證明被告乙○○、甲○○確有公訴人上開所指之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有上述犯行，應認不能證明被告二人犯罪。惟乙○○就附表二槍、彈部分，已變更起訴法條為持有具殺傷力之改造槍、彈；至於附表一、三、四部分，此部分與前揭未經許可持有具有殺傷力之槍、彈部分，因有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判理由：
一、原審以被告二人犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：①原審漏未衡酌監聽譯文內所提之改造槍枝方式，與查獲槍枝鑑定改造之方式未合，逕以監聽譯文推論乙○○、甲○○參與改造槍枝云云，尚嫌速斷。②原審漏未考量同案被告丙○○嗣於法院審理時已翻供，否認前於警詢、偵查所述內容之真正，自有疏漏。③原審漏未自乙○○處扣得之具有殺傷力之9MM制式子彈2顆、散彈4顆予以沒收，亦嫌未洽。因認被告田文宗、乙○○提起上訴，均否認涉犯製造具有殺傷力之槍、彈等情，為有理由，自應由本院將原判決就被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及被告田文宗部分均予撤銷改判，並就田文宗為無罪諭知。爰審酌被告乙○○未經許可，任意持有改造手槍、子彈，對社會治安隱藏之危害甚大，惟嗣於法院審理時坦承犯行，且未將所持有之改造槍、彈供作不法使用等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
二、沒收部分：⒈扣案如附表二所示之槍枝及經鑑驗剩餘之子彈，均屬違禁物
，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至鑑驗時經試射擊發之具殺傷力子彈，已失其違禁物性質，均不予沒收。⒉另扣案如附表三所示之物，係於丙○○處扣得，尚無證據證
明係被告乙○○所有，且非公告之槍砲彈藥主要組成零件，或均不具殺傷力；扣案如附表四、五所示之物，雖係於乙○○處扣得，然或屬不具殺傷力之子彈、空彈殼，或無證據證明係供犯罪所用或預備犯罪之用，爰均不併予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第300條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條，第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國99年4月13日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
甲○○不得上訴。
書記官陳盈璇中華民國99年4月13日附表1（沒收之子彈指鑑驗剩餘部分）：
┌────────────────────────────────────┐│在桃園縣桃園市○○路○段233之1號旁停車場所查扣之物│├──┬────────┬───┬──────────┬─────────┤│編號│扣押物名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│1│改造槍枝（槍枝管│1枝│係由仿WALTHER廠PPK/│內政部警政署刑事警│││制編號：00000000││S型半自動手槍製造之│察局94年7月15日刑│││99）││玩具手槍車通玩具金屬│鑑字第0940103798號│││││槍管內阻鐵而成之改造│槍彈鑑定書；內政部│││││手槍，機械性能良好，│94年11月15日內授警│││││可擊發適用子彈，認具│字第0940101555號函│││││殺傷力。││├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│2│子彈（共9顆）│3顆│均係具直徑約6.99mm金│內政部警政署刑事警││││（鑑驗│屬彈頭之土造子彈，經│察局94年7月15日刑││││後剩2│採樣1顆試射，可擊發│鑑字第0940103798號││││顆）│，認具殺傷力。│槍彈鑑定書；內政部│││├───┼──────────┤94年11月15日內授警││││2顆│均係具直徑約8.55mm金│字第0940101555號函││││（鑑驗│屬彈頭之土造子彈，經│││││後剩1│採樣1顆試射，可擊發│││││顆）│，認均具殺傷力。││││├───┼──────────┤││││4顆│均係具直徑約8.95mm金│││││（鑑驗│屬彈頭之土造子彈，經│││││後剩3│採樣1顆試射，可擊發│││││顆）│，認具殺傷力。││└──┴────────┴───┴──────────┴─────────┘附表2（沒收之子彈指鑑驗剩餘部分）：
┌────────────────────────────────────┐│在苗栗縣○○鎮○○路○○○號5樓所查扣之物│├──┬────────┬───┬──────────┬─────────┤│編號│扣押物名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│1│改造槍枝（槍枝管│1枝│係由仿COLT廠CALIBER│內政部警政署刑事警│││制編號：00000000││25型半自動手槍製造之│察局94年7月15日刑│││00）││玩具手槍換裝土造金屬│鑑字第0940103798號│││││槍管改造而成之改造手│槍彈鑑定書；內政部│││││槍，機械性能良好，可│94年11月15日內授警│││││供擊發適用子彈使用，│字第0940101555號函│││││認具殺傷力。││├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│2│子彈（共47顆）│9顆│均係具直徑約8.63mm至│內政部警政署刑事警││││（鑑驗│8.73mm金屬彈頭之土造│察局94年7月15日刑││││後剩6│子彈，經採樣3顆試射│鑑字第0940103798號││││顆）│，均可擊發，認均具殺│槍彈鑑定書；內政部│││││傷力。│94年11月15日內授警│││├───┼──────────┤字第0940101555號函││││1顆│係由制式空包彈彈殼加│││││（鑑驗│裝直徑約8.62mm金屬彈│││││用罄）│頭而成之土造子彈，經││││││實際試射，可擊發，認││││││具殺傷力。││││├───┼──────────┤││││1顆│係具直徑約7.99mm金屬│││││（鑑驗│彈頭之土造子彈，經實│││││用罄）│際試射，可擊發，認具││││││殺傷力。││││├───┼──────────┤││││36顆│均係由制式空包彈彈殼│││││（鑑驗│加裝直徑約7.28mm金屬│││││後剩24│彈頭而成之改造子彈，│││││顆）│經採樣12顆試射，均可││││││擊發，認均具殺傷力。││││├───┼──────────┤││││2顆│均係口徑9mm之制式子││││││彈，認均具殺傷力││├──┼────────┼───┼──────────┤││3│散彈│4顆│均係12gauge之製式散││││││彈，認均具殺傷力││└──┴────────┴───┴──────────┴─────────┘附表3：
┌────────────────────────────────────┐│在桃園縣桃園市○○路○段233之1號旁停車場所查扣之物│├──┬────────┬───┬──────────┬─────────┤│編號│扣押物名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│1│滑套│1個│係玩具金屬滑套（不含│內政部警政署刑事警│││││撞針），非屬公告之槍│察局94年7月15日刑│││││砲彈藥主要組成零件│鑑字第0940103798號││││││槍彈鑑定書；內政部││││││94年11月15日內授警││││││字第0940101555號函│├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│2│槍管│1枝│係土造金屬槍管半成品│內政部警政署刑事警│││││，非屬公告之槍砲彈藥│察局94年7月15日刑│││││主要組成零件│鑑字第0940103798號││││││槍彈鑑定書；內政部││││││94年11月15日內授警││││││字第0940101555號函│├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│3│子彈（共10顆）│1顆│係具直徑約8mm鋼珠之│內政部警政署刑事警│││││土造子彈，經檢視，鋼│察局94年7月15日刑│││││珠與彈殼已分離，依現│鑑字第0940103798號│││││狀，認不具殺傷力。│槍彈鑑定書；內政部│││├───┼──────────┤94年11月15日內授警││││4顆│均係由玩具金屬彈殼加│字第0940101555號函││││（鑑驗│裝直徑約7.76mm金屬彈│││││後剩3│頭而成之改造子彈，經│││││顆）│採樣1顆試射，無法擊││││││發，認不具殺傷力。││││├───┼──────────┤││││5顆│均係具直徑約7.94mm金│││││（鑑驗│屬彈頭之土造子彈，經│││││後剩3│採樣2顆試射，雖均可│││││顆）│擊發，惟其發射動能甚││││││微，認均不具殺傷力。││└──┴────────┴───┴──────────┴─────────┘附表4：
┌────────────────────────────────────┐│在苗栗縣○○鎮○○路○○○號5樓所查扣之物│├──┬────────┬───┬──────────┬─────────┤│編號│扣押物名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│1│子彈（共19顆）│19顆│均係具直徑約6.93mm金│內政部警政署刑事警││││（鑑驗│屬彈頭之土造子彈，經│察局94年7月15日刑││││後剩13│採樣6顆試射，其中4│鑑字第0940103798號││││顆）│顆，雖均可擊發，惟其│槍彈鑑定書；內政部│││││發射動能甚微，認均不│94年11月15日內授警│││││具殺傷力，另外2顆，│字第0940101555號函│││││無法擊發，認均不具殺││││││傷力。非屬公砲彈藥主││││││要組成零件。││├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│2│空彈殼│4顆│均係制式空包彈彈殼。│內政部警政署刑事警│││││非屬公砲彈藥主要組成│察局94年7月15日刑│││││零件。│鑑字第0940103798號││││││槍彈鑑定書；內政部││││││94年11月15日內授警││││││字第0940101555號函│└──┴────────┴───┴──────────┴─────────┘附表5：
┌────────────────────────────────────┐│在苗栗縣○○鎮○○路○○○號5樓所查扣之物│├──┬────────┬───┬────────────┬───────┤│編號│扣押物名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼────────┼───┼────────────┼───────┤│1│NOKIA行動電話│1支│序號：000000000000000號││││││││├──┼────────┼───┼────────────┼───────┤│2│MOTOROLA行動電話│1支│序號：000000000000000號││││││││├──┼────────┼───┼────────────┼───────┤│3│MOTOROLA行動電話│1支│序號：000000000000000號││││││││├──┼────────┼───┼────────────┼───────┤│4│和信電信SIM卡│2張│卡號：00000000000000、││││││00000000000000號││├──┼────────┼───┼────────────┼───────┤│5│中華電信SIM卡│1張│卡號：TASO46D009104號││││││││└──┴────────┴───┴────────────┴───────┘