裁判字號：臺灣苗栗地方法院106年易字第52號刑事判決
裁判日期：民國106年03月08日
裁判案由：竊盜
臺灣苗栗地方法院刑事判決106年度易字第52號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告楊鈞亮上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5732號），本院判決如下：
主文乙○○犯攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得大衛杜夫品牌香菸貳條、七星品牌香菸貳條、長壽品牌香菸肆條均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國101年12月29日3時許，騎乘車牌號碼000－000號普通重型機車，前往甲○○所經營位於苗栗縣銅鑼鄉中平村苗128線與台72線路口旁「好地方檳榔攤」（為貨櫃屋，無人居住），持客觀上具危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之破壞剪
1支，將上開檳榔攤之鐵窗以破壞剪剪斷後（毀損部分未據告訴），由未上鎖窗戶爬入上開檳榔攤內，竊取大衛杜夫品牌香菸2條（20包）、七星品牌香菸2條（20包）、長壽品牌香菸4條（40包），得手後，將竊得之上開香菸裝入塑膠袋內離去。嗣經甲○○發現遭竊後，報警循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被害人甲○○於警詢中所為之陳述，被告乙○○於本院審理程序中，表示無意見且同意作為證據（本院卷第18頁反面），本院審酌上開被害人於警詢中所為之陳述，依其陳述作成時之外部情況，並無該供述證據係違法取得或信用性明顯過低之情形，認為適當，依首揭刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，上開被害人於警詢中所為之陳述，自有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中（偵卷第11至12頁、第39至40頁、本院卷第18頁反面、第20頁反面）坦承不諱，核與被害人甲○○於警詢中陳述之情節相符，並有內政部警政署刑事警察局105年8月25日刑事紋字第1050077873號鑑定書、監視錄影畫面翻拍照片、現場採證照片、勘察採證同意書等（偵卷第17至31頁）在卷可稽。
足認被告之自白與事實相符，堪可採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。又刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以及窗戶等是；且按刑法第
321條第1項第2款所謂「毀越」，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院26年院字第610號解釋意旨參照）。本件被告既可持破壞剪
1支剪斷鐵窗，足認該破壞剪係屬質地堅硬之金屬工具，倘持以刺擊或揮擊，在客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器，殆無疑問。又被告破壞鐵窗後由窗戶爬入上開檳榔攤內行竊，亦該當刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜之加重條件。公訴意旨漏論被告此部分另涉毀越安全設備之加重條件，惟該部分與起訴部分為事實上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，又因此僅屬竊盜罪加重條件之增加，被告所犯仍屬刑法第321條第1項之罪，自無庸變更起訴法條，併此敘明。
（二）核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪。
（三）被告前因妨害性自主案件，經本院以88年度訴字第221號判決判處有期徒刑5年6月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以92年度上更一字第110號判決判處有期徒刑5年
6月，刑前強制治療3年確定，於98年1月27日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取所需，嚴重缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，對被害人財產安全、社會治安所生危害非輕，實屬可議，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、竊得財物之價值，及坦承犯行之態度、被害人之意見（本院卷第13頁），暨自承高中肄業之智識程度、以水電技工為業、月收入新臺幣（下同）3、4萬，尚須獨自撫養3歲女兒等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（五）沒收部分：
1、按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用000年0月0日生效之相關規定。而105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪所得，包括違法行為所得所變得之物，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第4項、第5項分別定有明文。
2、本件被告竊得之犯罪所得為大衛杜夫品牌香菸2條（20包
）、七星品牌香菸2條（20包）、長壽品牌香菸4條（40包）等物（共計價值約1萬2000元，偵卷第13頁反面），均未扣案，亦未能尋得以發還被害人，自仍屬被告犯罪所得，均應依修正後刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3、被告行竊所持之破壞剪1支，係其所有供本案犯罪所用之物，業經丟棄，此據被告供明（本院卷第22頁），衡該物價值甚微，取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於101年12月29日3時12分許，於竊得「好地方檳榔攤」香菸後，又步行至旁丙○○所開設之「玫瑰紅檳榔攤」，持上開破壞剪木頭柄將玻璃窗敲破後（毀損部分未據告訴），因無法剪斷窗戶鐵窗欄杆而未遂。因認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即使被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第482號、第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、起訴書認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜未遂罪嫌，無非以：被告於警詢及偵查中之自白、證人即被害人丙○○於警詢中之證言，以及監視錄影翻拍照片、現場照片等為其論據。惟查：
（一）按「刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。」「刑法上之加重竊盜未遂犯，既仍以竊盜罪為主，故須著手於竊盜之實行而不遂者，始有未遂之可言，其僅著手實行本條所列各款加重情形之行為，而未開始實行竊取之行為者，因未遂犯須以著手實行而不遂為要件，既未著手於竊盜行為之實行，仍不能繩以加重竊盜未遂罪責。」「預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。」最高法院分別著有27年滬上字第54號判例、70年度台上字第1066號及94年度台上字第6989號判決等裁判要旨可循。
（二）本案被告因持破壞剪無法破壞鐵窗而未進入「玫瑰紅檳榔攤」一情，業據被告坦白在卷，核與被害人丙○○於警詢中之陳述一致，復有現場照片在卷可佐，應可認定。足見其根本未開始搜尋被害人丙○○之財物的行為，亦即尚未著手於竊盜行為甚明。本院認被告雖有竊盜犯意，也有攜帶兇器、毀壞安全設備之行為，但因其尚未著手於竊盜行為，自仍不能以加重竊盜未遂罪相繩。
（三）綜上所述，因公訴人所提出之現有證據，未能使本院形成有罪之確信，基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自應對被告此部分行為諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中華民國106年3月8日
刑事第三庭法官陳茂榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年3月8日
書記官廖仲一附錄論罪科刑法條刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。