裁判字號：臺灣高等法院109年聲字第1496號刑事裁定
裁判日期：民國109年04月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度聲字第1496號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人即被告蕭淑華上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第635號），本院裁定如下：
主文甲○○犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人即被告甲○○（下稱受刑人）因違反商業會計法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年日。刑法第50條第1項前段、第53條及第51條第5款分別定有明文。次按受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件（最高法院101年度台非字第432號判決、102年度台抗字第417號裁定意旨參照）。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233號判決意旨）；而民國103年6月4日修正公布，同年月6日施行之刑事訴訟法第370條增訂第2項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。
」及第3項規定：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度14次刑事庭會議決議、103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。
三、新舊法比較：
（一）受刑人為如附表所示行為後，有關易刑處分，於98年1月21日修正（98年9月1日施行）刑法第41條規定：「（第1項）犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。（第2項）依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。（第3項）受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。（第4項）前2項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。（第5項）第2項及第3項之易服社會勞動履行期間，不得逾1年。（第6項）無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第2項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；於第3項之情形應執行原宣告刑。（第7項）已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依裁判所定之標準折算日數，未滿1日者，以1日論。（第8項）第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」，增列得易科罰金之刑得易服社會勞動之執行方法。復於98年12月15日再行修正（於99年1月1日施行），此次修正之刑法第41條第1項、第8項、第9項：「（第1項）犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6月以下有期徒刑之宣告，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金；但易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」、「（第8項）第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行逾6月者，亦適用之」、「（第9項）數罪併罰應執行之刑易服社會勞動者，其履行期間不得逾3年；但其應執行之刑未逾六月者，履行期間不得逾1年」等規定，係參諸司法院釋字第662號解釋意旨，對於數罪併罰之數罪均得易服社會勞動，其應執行逾6月者，修正為亦得易服社會勞動，並增定易服社會勞動之執行期間上限。是以本件受刑人所犯如附表所示各罪，原確定判決宣告之刑期均未逾有期徒刑6月，經比較新、舊法結果，以現行刑法第41條規定較有利於受刑人。
（二）另刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該修正條文已於102年1月25日生效。本件受刑人所犯如附表所示之罪，均係在102年1月25日前犯之，且法院判處各罪之宣告刑，依修正後刑法第41條第3項、第8項規定，均屬得易科罰金之罪，並無修正後刑法第50條第1項但書情形，要無刑法第2條所指法律有變更之情形，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時刑法第50條第1項前段規定併合處罰定應執行之刑，附此敘明。
四、經查，本件受刑人因犯行使偽造私文書罪、商業會計法第71條第1款之填製不實罪、同法第72條第1款輸入不實罪等數罪，分別經臺灣臺北地方法院及本院判處如附表一、二所示之刑，均經確定在案（其中附表編號2至29，業經最高法院以上訴違背法律上程式為由，於109年2月27日以108年度台上字第792號判決駁回上訴確定），且各罪犯罪時間均在附表編號1所示判決確定之前，有上開刑事判決書、臺灣臺北地方法院100年度聲字第546號刑事裁定、本院被告前案紀錄表在卷可佐。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表各罪所示刑度之外部限制（總刑期為有期徒刑4年）、本院前以107年度重上更四字第8號判決就附表編號2至29所示之罪定應執行有期徒刑1年2月，依上揭規定及說明，本院就附表所示各罪再定應執行刑時，自應受上開刑事判決所定應執行刑加計其他裁判所處刑期之內部界限所拘束；再考量受刑人所犯如附表所示各罪為行使偽造私文書罪（共27罪）、違反商業會計法之填製不實（1罪）、輸入不實罪（1罪），犯罪類型同一、犯罪時間接近，行為態樣、動機均相同或類似，責任非難重複程度較高；並審酌受刑人所犯各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性、所犯數罪為整體非難評價，及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，定其應執行之刑如主文所示，併依法諭知易科罰金之折算標準。
五、至附表編號1所示之罪，受刑人業已於100年5月6日繳納易科罰金執行完畢乙情，此有受刑人之本院被告前案紀錄表附卷可佐，惟此部分既與附表編號2至29所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表編號1至29之數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已執行之附表編號1所示部分，於換發執行指揮書時予以扣除，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。中華民國109年4月27日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官吳芝嘉中華民國109年4月28日附表：
編號罪名宣告刑犯罪日期最後事實審確定判決備註法院案號判決日期法院案號確定日期1商業會計法第71條第1款之填製不實罪有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日95年1月1日至97年6月2日（聲請書誤載「95年9月22日至97年2月26日」應予更正）臺灣臺北地方法院99年度訴字第172號99年5月20日臺灣臺北地方法院99年度訴字第172號99年8月2日（撤回上訴）編號2至29部分，前經本院以107年度重上更四字第8號判決定應執行有期徒刑1年2月確定。2行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日；減為有期徒刑1月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日95年10月17日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日3行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日；減為有期徒刑1月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日95年10月24日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日4行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年12月3日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日5行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日；減為有期徒刑1月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日96年1月15日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日6行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日；減為有期徒刑1月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日96年2月2日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日7行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年5月2日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日8行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年6月13日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日9行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年6月26日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日10行使偽造私文書罪有期徒刑1月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年7月19日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日11行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年8月3日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日12行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年8月21日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日13行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年9月10日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日14行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年9月20日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日15行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年10月1日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日16行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年10月8日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日17行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年10月22日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日18行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年11月7日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日19行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年11月12日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日20行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。97年1月2日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日21行使偽造私文書罪有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。97年1月23日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日22行使偽造私文書罪有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。97年2月26日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日23商業會計法第72條第1款輸入不實罪有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。96年至97年間（聲請書誤載「96年1月5日至96年11月12日」應予更正）臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日24行使偽造私文書罪有期徒刑1月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日；減為有期徒刑15日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日95年9月22日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日25行使偽造私文書罪有期徒刑1月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日；減為有期徒刑15日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日95年9月29日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日26行使偽造私文書罪有期徒刑1月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日；減為有期徒刑15日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日95年10月11日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日27行使偽造私文書罪有期徒刑1月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日；減為有期徒刑15日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日96年1月5日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日28行使偽造私文書罪有期徒刑1月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日；減為有期徒刑15日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日95年12月11日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日29行使偽造私文書罪有期徒刑1月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日；減為有期徒刑15日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日96年3月221日臺灣高等法院107年度重上更四字第8號107年12月20日最高法院108年度台上字第792號109年2月27日