臺灣高等法院92年度上訴字第768號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第768號刑事判決

裁判日期：民國92年05月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第七六八號
上訴人即被告丁○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二五七六號，中華民國九十二年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三一九四號、第三三七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之海洛因貳包（淨重零點柒捌公克）沒收銷燬之；注射針筒貳支，沒收。
事實
一、丁○○有脫逃、竊盜、多次違反肅清煙毒條例等犯罪科刑紀錄。其中民國八十四年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三年四月，於八十八年三月十八日執行完畢。八十八年間，又因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，仍不知悔悟。復基於概括犯意，自九十一年八月二十五日起至九十一年九月十二日止，連續在台北縣三重市○○○路○○○號二樓等地，以注射針筒為工具施用第一級毒品海洛因多次，分別於九十一年八月三十一日十九時三十分許及九月十二日為警在上址查獲，二次並分別扣得丁○○所有海洛因各一包（各淨重零點一一公克、零點六七公克，共淨重零點七八公克）及注射針筒各一支（共二支），經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經台北縣政府警察局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告丁○○於偵審中自白不諱，並有為警查獲之白色粉末二包及注射針筒二支扣案可資佐證。被告查獲時所採集之尿液，經檢驗結果呈海洛因陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告二紙在卷足憑。另將該白色粉末送請法務部調查局鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，分別淨重零點一一公克及零點六七公克，有同局調科壹字第○六○○○六五○三四號及第000000000號鑑定通知書在卷可查。被告復經原審法院裁定，送觀察勒戒結果，有繼續施用毒品之傾向，有台灣板橋地方法院九十一年度毒聲字第三○五號裁定及臺灣臺北看守所附設勒戒處所九十一年九月二十三日出具之有無繼續施用毒品傾向證明書在卷可稽。被告於八十八年間，因施用第二級毒品，經觀察、勒戒後，無施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第二七五號不起訴處分書及台灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表存卷可按。被告再犯施用毒品事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後多次施用毒品之時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪。又被告於八十四年間，因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑三年四月，於八十八年三月十八日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可核，五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。至被告辯稱：其想要戒除毒品，乃請其父親丙○○代為報警自首，至勒戒所勒戒毒癮，應予減輕其刑云云。然經傳訊其父丙○○證稱：被告長期施用毒品，毒販送毒品到家，家人遭其拖累，不得已才報警，警察抓他二次，被告沒有委請其報警自首等語。另證人即查獲被告犯罪之台北縣警察局三重分局偵查員乙○○、甲○○亦結稱：被告父親報案稱被告施用毒品，屢勸不聽，沒有辦法，請求偵辦，且共查獲被告二次，被告並不配合，經勸諭始交出毒品，檢察官諭令具保，其父拒絕為被告辦理交保，被告並未委請其父自首等語（均見本院九十二年四月十四日訊問筆錄）。是被告並非自首，自不得邀自首減刑之寬典。
三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠扣案之白色粉末二包，如何為毒品，且原審未說明認定理由。㈡扣案毒品二包，分別淨重零點一一公克及零點六七公克，共零點七八公克，有上開鑑定通知書可按。原審依警方查獲粗估為零點一公克及零點七公克，共零點八公克，宣告沒收，與事實不符。㈢被告係九十一年八月二十五日開始施用毒品，原審未認定其施用毒品時間，也有未合，㈣毒品沒收銷燬，為毒品危害防制條例第十八條第一項前段所規定，原審誤為第十九條第一項前段，並贅引用同條例第二十條第三項，均有違誤，而無可維持。被告上訴意旨，認其為自首，原審未減輕其刑，請求判處有期徒刑六月以下，准予易科罰金云云。惟被告並非自首，且所犯之罪法定最低本刑為有期徒刑六月，累犯必須加重其刑，依法不得量處有期徒刑六月，其上訴雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處與原審相同如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因二包為第二級毒品，共淨重零點七八公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收並銷燬。扣案之注射針筒貳支，為被告所有，供吸食毒品所用之物，併依同條例第十九條第一項宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國九十二年五月六日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國九十二年五月六日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。