裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第92號民事判決
裁判日期：民國92年05月06日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第九二號
上訴人昇佑機械工業股份有限公司法定代理人 李富華 訴訟代理人 陳居亮 律師複代理人 林美津 被上訴人廣元機械有限公司法定代理人 王賽花 訴訟代理人 陳智義 律師複代理人 陳文福 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十日臺灣臺北地方法院九十年訴字第八二五號判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：被上訴人訂購之編織布淋膜頭（下稱系爭膜頭）於西班牙裝配試車雖有漏料，原因多端，微論被上訴人自認該設計圖係伊提供，且膜頭銅條之規格長度為何？訂購合約並未約定，何能以銅條之分或合，即認為設計有瑕疵，致造漏料？
三、證據：除援用原審立證方法外，補㈠提出設計圖二紙㈡照片五紙及淋膜機全圖影本㈢請求訊問證人 陳振隆 、 呂壁霞 、 鄭武雄 、 陳賜洲 、 謝河光 、 李金易 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：均與原判決記載相同者，茲以引用之。
三、證據：援用原審立證方法，請求訊問證人 薛秋實 ，並送鑑定。提出錄影帶一捲，並請求鑑定。
理由
一、被上訴人主張伊於八十九年間訂購系爭膜頭設備二套，約定承攬報酬五十四萬元於西班牙廠商，詎系爭膜頭設備送至西班牙裝配試車時即因膜頭兩端尺寸設計製造不良而發生漏料，雖經伊告知漏料請修補，上訴人亦派員赴西班牙整修，唯均不能修復，其員工亦表明係結構不當所致並放棄修補，爰依民法第四百九十四條規定解除契約，並依第四百九十五條、第二百二十七條請求返還承攬報酬五十六萬七千元，賠償伊赴西班牙處理瑕疵所支出之機票及保險費二十二萬九千二百十九元暨因機器瑕疵賠償西班牙廠商之損失十六萬元三千二百（美金五千一百元）總共九十五萬九千四百十九元及加付起訴狀繕本送達翌日起算利息。
二、上訴人則以：系爭膜頭係根據訂購合約書約定製造，即係依被上訴人指示而製造，發生漏料原因可能是模頭主料設計過長，亦可能是運送過程損害或操作不當所致，難謂係設計瑕疵，被上訴人並未定期催告修補，亦非無法修補，被上訴人解除契約於法不合，縱令解除契約合法，伊亦得行使同時履行抗辯稱，於被上訴人返還系爭膜頭前，拒絕賠償前開損害等語為辯。
三、被上訴人主張右揭事實，業據其提出形式真正為上訴人所不爭之訂購合約書一件、支票三紙、帳款簽收單一紙、照片六幀為證（見原審卷第八頁至第十二頁）核與證人李金易（即上訴人派赴修補之員工）於本院證述：試機當時，其料流出來時，有波浪形，依伊經驗判斷其膜唇有調整過，所以將其調整到０．七ＭＭ，結果試的時候，還是漏料，反覆調整（包括換其銅條直徑大、直徑小）結果還是會漏料等語，互核相符，足見漏料確係與膜頭銅條間隙有關。證人 薛秋賢 （勝家公司負責人）亦陳證：漏料是在膜頭的兩端，膜頭的兩端有擋板，生產寬度是靠兩端的二支銅條調整寬度，二支銅條間有間隙造成原料回流而造成漏料等語，及當時有調整過銅條所以是設計的問題各等語（見本院卷第三十五頁、第四十一頁）參照薛秋賢於原審提出勝家公司向別家廠商採購之膜頭其兩支銅條合在一起而無間隙，則確未漏料（見原審卷第五十二頁、第五十二頁之一等四幀照片及說明）亦可佐證薛秋賢之證詞非虛。致李金易所陳可能肇因如馬達、壓力不足等因素均為薛秋賢所否認，況李金易所立之聲明書亦認係「結構不當」，是漏料並非壓力或馬達因素所造成。又證人 周宏文 （亦為上訴人之技術員）雖陳證：銅條設計是密接或分開與漏料並沒有關係，銅條是可以設計分開或合起來，係靠旁邊夾住銅條的熱模鋼把塑膠原料擋起來，模（膜）頭旁邊二條係膜頭之流道，銅條係靠熱模鋼，限縮阻却淋膜原料等語（見本院卷第五十六頁）參照其當庭所繪略圖（本院卷六十頁）與被上訴人所繪示意圖（本院卷第九十三頁）亦大同小異，而證人薛秋賢所陳：銅條一大一小，大在上，小在下（如圖），如何密接，如何在高溫下，使銅條不漏料，就是學問所在等語（見本院卷第三十六頁、第三十四頁）雖其語不甚詳細，然其所指漏料關鍵在膜頭兩端銅條與其他能調整寬度之配備如何阻隔塑膠原料等情應無二致。而且證人周宏文證詞亦未能排除漏料係從膜頭兩端流出之事實，至於證人呂壁霞、鄭武雄雖均陳證：與上訴人採購之膜頭其銅條分開者或密接者皆有之而未有漏料等語（見本院卷第七十二頁至至第七十五頁）然均無法否認本件系爭膜頭係從前開銅條間隙處漏料之事實，而無法為有利於上訴人之認定。上訴人復辯稱：漏料可能操作不當所致云云，然查李金易係其派遣之技術員，從八十九年十一月五日至同年十一月十三日專責赴西班牙試機時，試著各種方法皆無法阻止漏料，有其所立聲明書二紙為憑，何能諉責於被上訴人操作不當？又上訴人另提出設計圖二紙辯稱：伊係依被上訴人指示而設計製造，非可歸責於伊等語，（見本院卷第二十六、第二十七頁）然為被上訴人所否認，而該００ＭＭ，本不一致，且證人薛秋賢亦證述：上訴人說應不是廣元指示而設計的等語。（見本院卷第三十七頁）末查兩造聲請由臺灣區機器工業同業公會，中國機械工程學會，財團法人精密機械研究發展中心等鑑定，此三單位均因無相關設備足供鑑定而作罷，有回函及公務電話查詢紀錄表二紙可參（見本院卷第一０八、第一一六、第一三四頁），然查系爭膜頭於八十九年四、五月間交貨後被上訴人曾通知試車，因機具未備齊而暫時作罷其後未再通知試車等語亦據證人周宏文陳述在卷（見本院卷第五十六頁）且薛秋賢亦陳證：試車就漏料，漏料當時在六月有告訴昇佑公司等語（見本院卷第三十三、三十四頁）是勝家公司之國外買主於試車之際即發現漏料，系爭膜頭於試車之際即有漏料瑕疵，殊難謂非承造者設計或製造不良所致，是縱未鑑定，亦堪認定上訴人承造物有瑕疵，上訴人略以中國機械工程學會電話陳述「單以錄影帶與淋膜頭，仍無法判斷」等語執詞認為無法證明有瑕疵，顯然誤會，蓋上開學會前曾答稱沒有設備可供動態鑑定未允鑑定，本院始再詢以如補充提供錄影帶為輔助鑑定資料是否可為鑑定，並非該學會認定錄影帶及淋膜機均不足以證明定作物有瑕疵。
四、又膜頭機不能漏料，如果漏料必須停機清理其漏料，漏料時間久了會造成布料貼合不緊，不能持續生產，並造成機具之損失，亦據薛秋賢 陳明 在卷（見本院卷第三十三頁），且前揭錄影帶內，當原料有漏料時漏下有損壞矽利康膠輪等情，亦據本院勘驗錄音帶查明屬實且有照片可參（見本院卷第一六０頁及原審卷第五十
四、五十五頁）是漏料之瑕疵，不僅影響生產，且將造成機具損壞自係重大瑕疵，且李金易亦書立聲明書表示放棄繼續使用各種方式阻止漏料，並建議為斷絕日後拆裝清理又引發漏料建議將機器自西班牙運回，顯見已無法修補，則被上訴人主張解除契約請求損害賠償洵屬有據，上訴人抗辯被上訴人未定期催告伊修補一節亦非可取。
五、查兩造訂製系爭膜頭機具已付價款五十六萬七千元（含稅）為兩造所不爭，茲契約既已解除，上訴人自應負回復原狀之義務，又被上訴人因試車漏料，因而於八十九年八月間派員 高明 進赴西班牙處理未果，復與李金易於同年十一月間再前往西班牙二次，連同李金易之機票、保險費等共支付二十二萬九千二百十九元亦據其提出購票證明、機票、保險費收據等在卷可考（見原審卷第七十一頁至第七十五頁）此係上訴人承製膜頭瑕疵所增加之支出，又西班牙廠商因系爭膜頭向勝家公司扣款美金五千一百元勝家公司並主張自應付予被上訴人之尾款中扣除（匯率一比三十二）亦據薛秋賢陳證在卷（見原審卷第四十三頁、第六十七頁、第七十頁）具此筆十六萬三千二百元亦屬系爭膜頭瑕疵所致損失，被上訴人主張上訴人應負賠償責任亦屬有據。再者本件係双務契約契約既經解除，被上訴人亦有返還系爭膜頭之義務且系爭膜頭已運回被上訴人公司為兩造所不爭，則上訴人行使同時履行抗辯權，主張被上訴人返還系爭膜頭之義務與上訴人所負返還價金之義務及損害賠償之義務應同時為之，亦屬於法有據。
六、綜上所述：被上訴人解除契約請求返還價金及賠償損害合計九十五萬九千四百十九元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息即屬正當，原審為被上訴人勝訴判決並依上訴人抗辯准予附同時履行之條件，即無違誤，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
七、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據經斟酌後，認為與本判決已不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年五月六日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官許文章法官吳謀焰右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年五月九日
書記官黃瑞芬