裁判字號：臺灣高雄地方法院87年訴字第1313號刑事判決
裁判日期：民國89年10月26日
裁判案由：煙毒等
臺灣高雄地方法院刑事判決八十七年度訴字第一三一三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第二九七二號），甲○判決如左：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑；又施用第二級毒品，累犯，免刑。
事實
一、乙○○於民國八十二、八十四年間，因煙毒、麻藥、偽造文書、妨害兵役等案件，分別均經判處有期徒刑，於八十六年十二月五日接續執行完畢。
二、乙○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十七年一月間某日某時起至同年二月二日某時止，連續在高雄縣林園鄉鄉公所附近，將海洛因摻入香菸後點火而施用海洛因多次，復另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於同年二月二日某時，在高雄市區某處，將安非他命置於鋁箔紙上燒烤而施用安非他命一次。嗣於同年二月三日上午十一時四十分許，為警在高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號查獲而發現上情。嗣後乙○○於甲○審理中逃匿，經發佈通緝而於八十八年六月四日緝獲到案，經甲○依職權於同年六月五日以八十七年度訴字第一三一三號裁定將其送至台灣高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒之結果，認其有繼續施用之傾向，經甲○於同年六月二十四日復依職權以八十七年度訴字第一三一三號裁定將乙○○送強制戒治，嗣經台灣屏東戒治所函請停止戒治，由甲○於同年十一月二十五日以八十七年度訴字第一三一三號裁定停止戒治，迨至八十九年七月七日付保護管束期滿。
三、案經高雄縣警察局林園分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對其於右揭時間、地點分別施用海洛因與安非他命之犯行並遭查獲之事實，均已坦承不諱，又其為警查獲時所採尿液經送驗之結果，就嗎啡及甲基安非他命項目均呈陽性反應，有高雄縣衛生局出具之煙毒尿液檢驗成績書一紙（附於八十七年度偵字第二九七二四號偵查卷第六十五頁）在卷可證，是其右揭施用第一、二級毒品之犯行均堪以認定。另其經甲○依職權裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再經甲○依職權送強制戒治，於八十八年十一月二十五日裁定停止戒治，迨至八十九年七月七日付保護管束期滿等情，有甲○之各該裁定及台灣高雄看守所附設勒戒所、台灣屏東戒治所之前開函文、甲○戒治執行指揮書回證等均附卷足憑，且為被告所供認不諱，故被告之右揭犯行均堪以認定。
二、查被告之右揭犯行，依其行為時固屬犯肅清煙毒條例第九條第一項及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪，然於其行為後，「毒品危害防制條例」已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，按海洛因、安非他命業經該條例第二條第二項第一款、第二款分別列為第一級與第二級毒品加以管制，依法不得持有、施用。又依該條例之規定，施用第一級、第二級毒品者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。而於依同條例第二十條第二項強制戒治期滿、或經停止戒治後而交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分。而該條例修正施行前繫屬法院審判中之案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正施行後由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，此於毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項，第二十三條第一項及第三十五條第三款分別定有明文。以前開毒品危害防制條例之規定與被告行為時所違反之肅清煙毒條例與麻醉藥品管理條例之罪相比，顯均以適用毒品危害防制條例規定較有利於行為人，則依刑法第二條第一項規定之從新從輕原則，本件自應適用毒品危害防制條例之規定。故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防治條例第十條第一項之施用第一級毒品罪與同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級與第二級毒品之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。其多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，手法相同而觸犯同一構成要件之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪。而其所犯前開施用第一級毒品與第二級毒品二罪之間，乃犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再查，被告於八十二、八十四年間，因煙毒、麻藥、偽造文書、妨害兵役等案件，分別均經判處有期徒刑，於八十六年十二月五日接續執行完畢，此有有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、甲○被告院內索引卡紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。末按，本案係在毒品危害防制條例修正前（八十七年五月五日）繫屬於甲○，依法應由甲○依修正後規定處理，而被告之前開犯行，既經停止戒治而交付保護管束期滿，本均應由檢察官為不起訴處分，則核諸前開說明，自應由甲○對被告乙○○諭知免刑之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第二十條第一項、第二項，第二十三條第一項，第三十五第三款，刑法第十一條前後段，第二條第一項，第五十六條，第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官楊婉莉到庭執行職務。
中華民國八十九年十月二十六日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭審判長法官莊崑山
法官李怡諄法官周玉群右為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官王宏琪中華民國八十九年十一月三日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。