臺灣新北地方法院103年度簡字第1505號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡字第1505號刑事判決

裁判日期：民國103年06月30日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第1505號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃揚竣上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
102年度偵字第30348號），本院判決如下：
主文黃揚竣明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點伍伍陸叁公克）及吸管壹支均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據均引用如附件所示檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、論罪科刑部分：
(一)按行政院於民國91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（已於102年7月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑，此均為本院審理同類案件於職務上所知悉者，合先說明。復按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。查本案被告轉讓予證人 林以真 之愷他命係以吸管將愷他命磨成細粉摻入香菸後點火吸食煙霧方式施用，業據被告供承在卷（參見102年度偵字第30348號偵查卷第7頁），足見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（若係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬於禁藥），則被告持有轉讓之愷他命僅能認屬國內違法製造之偽藥，揆諸前揭說明，本案被告所為，即應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
(二)本院爰審酌被告前有因施用毒品而經觀察、勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參，素行非佳，又被告深知毒品對於人之身體健康有不良影響，竟猶轉讓毒品，助長毒品流通，危害國民健康甚鉅，惟其轉讓之毒品數量甚微，僅能供一次施用，情節非重，暨其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(三)扣案之白色結晶塊一包（淨重0.5570公克、鑑餘淨重0.5563公克）經送鑑驗結果，確實含有第三級毒品愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心102年12月16日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書一份在卷可按，屬違禁物，扣案吸管上殘留之微量愷他命亦同，即均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不予宣告沒收。另扣案吸管一支為被告所有供其為本案犯罪所用之物，業如前述，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年6月30日
刑事第十二庭法官張紹省以上正本證明與原本無異。
書記官張馨尹中華民國103年7月7日附錄本案論罪科刑之法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
102年度偵字第30348號被告黃揚竣男29歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○街00巷0○0號4
樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃揚竣明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，亦明知其所持有之愷他命乃未經核准製造之偽藥，依藥事法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即愷他命之犯意，於民國102年11月25日22時50分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經新北市板橋區中山路2段某處時，無償轉讓含有第三級毒品愷他命之香菸1支予同車乘客林以真施用（林以真施用第三級毒品之行為，另由移送機關依法裁處行政罰）。嗣警於同日23時分許，在新北市新莊區瓊泰路與新莊路口，盤查黃揚竣駕駛之上開自用小客車，聞到愷他命菸味，經黃揚竣同意搜索，在駕駛座腳踏墊上扣得愷他命1包（淨重0.5570公克；驗餘淨重0.5563公克）、 含愷 他命殘渣之吸管1支，經詢問黃揚竣、林以真，且將林以真採集之尿液送驗後，結果呈愷他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼─────────┼──────────────┤│1│被告黃揚竣於警詢及│被告於上開時、地，無償提供愷│││偵訊時之自白│他命予證人林以真之事實。│├──┼─────────┼──────────────┤│2│證人林以真於警詢及│被告於上開時、地，交付含愷他│││偵查中（經具結）之│命之香菸1支予證人林以真之事│││證述│實。│├──┼─────────┼──────────────┤│3│新北市政府警察局新│被告於上述時、地，為警查獲，│││莊分局搜索扣押筆錄│經警扣得如上所示扣案物品之事│││、扣押物品目錄表各│實。│││1份、查獲照片4張││├──┼─────────┼──────────────┤│4│新北市政府警察局新│林以真經採集尿送驗後，結果呈│││莊分局偵辦毒品案被│Ketamine陽性反應，足證被告於│││移送者姓名及代碼對│上揭時、地，轉讓偽藥即第三級│││照表、台灣尖端先進│毒品愷他命1包予林以真施用之│││生技醫藥股份有限公│事實。│││ 司濫 用藥物尿液檢驗││││報告（檢體編號：D1││││l021526）各1份││├──┼─────────┼──────────────┤│5│交通部民用航空局航│上開扣案物為第三級毒品愷他命│││空醫務中心102年12│1袋（淨重0.5570公克；驗餘淨│││月16日航藥鑑字第10│重0.5563公克），足證被告轉讓│││211155號毒品鑑定書│第三級毒品愷他命之事實。│└──┴─────────┴──────────────┘
二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且屬管制藥品，而本件被告所轉讓之愷他命既屬白色結晶，而非主管機關核准登記之注射製劑，可見應非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如未經核准擅自輸入則屬禁藥），故本件被告所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；本案被告無償提供含有第三級毒品愷他命之香菸1支與林以真施用，尚乏其他證據可證明被告轉讓愷他命之數量已逾淨重20公克之公告標準，是無同條例第8條第6項之法定加重事由。惟93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
三、另按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。故本件扣案愷他命1包（淨重0.5570公克；驗餘淨重0.5563公克），應認為係屬違禁物，請依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國103年2月21日
檢察官郭耿誠