裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第75號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告邱創陸上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第896號中華民國102年10月25日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第1203號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之(例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則)；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者(例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定)，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴(最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照)。
二、本件上訴人即臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於民國(下同)102年11月6日向原審法院提起上訴，核其上訴書記載之上訴理由略為：原審判決被告邱創陸於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；惟被告係列管之毒品人口，為警通知其至警局採尿，其於警方知悉其犯罪前坦承施用第一級毒品，應適用刑法第62條之規定減輕其刑，並依同法規定，先加後減，處有期徒刑7月，固非無見。惟按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，只需有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查對象，即得謂為已發覺。被告因長期施用毒品，被警方列為毒品人口，已高度懷疑其有繼續施用毒品之惡習，而通知其於102年6月11日晚上9時34分至警局採尿，於警詢中始自白施用毒品之事實，則警方於其自白前，既已對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即已發覺其犯罪，自與自首要件不符。原審判決被告自首，並依法減輕其刑，認事用法容有違誤，是請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、本院查：
(一)檢察官因不服上開臺灣彰化地方法院之第一審判決，而於前述時間具狀敘明理由向原審法院提起上訴，則依刑事訴訟法第361條第2項之規定、該條項立法修正理由及上揭最高法院判決意旨，檢察官倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，即應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之；且上訴理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列(參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點)。
(二)按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合或單純主觀上之懷疑，均與已發覺之情形有別(最高法院75年台上字第1634號、72年度台上字第641號判例意旨可資參照)。檢察官上訴意旨雖以被告邱創陸因長期施用毒品，被警方列為毒品人口，已高度懷疑其有繼續施用毒品之惡習，而認為其不符合自首之要件，原審適用自首之規定減輕被告之刑不當等語，為其上訴理由。然自首要件之「發覺」，即使不以確知犯罪為必要，仍要有「相當根據」得為合理之可疑。被列為列管對象之毒品人口，乃透過定時向警局報到、驗尿檢驗方式，追蹤其是否繼續吸用毒品。但並非「列管毒品人口」本身，即是「合理懷疑其吸毒之相當根據」，否則形同因其有施用之紀錄，而剝奪被告悔過自首得以減輕其刑之權利。本件被告雖因曾犯施用毒品罪而為毒品列管人口，惟本案之查獲，係因被告為定期調驗毒品人口，警員在定期調驗時，被告於警詢時供承施用並同意採尿送驗，除此之外，並無其他確切之根據得以懷疑其涉有本件施用毒品犯行，此有彰化縣警察局溪湖分局102年7月29日溪警分偵字第0000000000號函暨檢附之刑事案件報告書及警詢筆錄可憑(見毒偵卷第15、17至18頁)。由上可知，本件警員僅知被告有毒品前科並為毒品列管人口，而例行通知被告前往派出所採尿送驗，並無掌握被告有何施用毒品之佐證，自無從知悉被告涉有本件施用毒品之犯行，而有毒品前科並不能作為被告有再施用毒品之證據。故警員充其量僅是質疑(懷疑)、推測被告是否有再施用毒品，與前開判例所稱「發覺」「知悉」犯罪事實，尚屬有間。被告係在警方等有偵查犯罪權限之公務員合理懷疑或確認其有本件施用毒品犯行之前，向警方供承施用毒品，並同意採尿送驗及接受本案裁判，要與刑法第62條所謂「對於未發覺之罪自首」相符，應成立自首而有刑法第62條減輕其刑規定之適用。
(三)原判決業已敘明被告邱創陸得依刑法第62條前段自首之例減輕其刑之理由：「被告邱創陸為毒品列管人口，經警通知於102年6月11日晚間9時34分許到場採集尿液，於驗尿報告尚未出具，在有偵查犯罪權限之機關或公務員未發覺施用第一級毒品海洛因【原審誤載為第二級毒品甲基安非他命】犯行前，即主動向員警坦承...施用第一級毒品海洛因之犯行，自首並接受裁判」(見原判決書第7、8頁)，難謂有何不當或違誤之情形。從而，原審依刑法第62條前段規定減輕其刑，並無不當。檢察官提起第二審上訴之理由，僅泛言警方已對被告發生嫌疑而列為偵查對象，被告並不符合自首要件等語，指摘原審判決，核非屬具體且適法之上訴理由甚明。至於檢察官所舉最高法院99年度台上字第7752、6647號判決之例，其案情分別為「本案係經警方因上訴人形跡可疑，上前盤查後得知其為毒品列管人口，並據上訴人自願同意搜索而從其褲子左口袋中取得上開扣押物品」(99年度台上字第6647號)、「上訴人為毒品列管人口，因涉嫌竊盜案件，警方通知其到場應詢，懷疑其有再行施用毒品犯行，經其同意採尿送驗，確呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，其於警詢中迫於情勢始自白同時施用第一、二級毒品犯行，並非真誠悔悟」(99年度台上字第7752號)，均與被告於本案係警員在定期調驗時，於警詢時供承施用並同意採尿送驗之情節有所不同，自不能比附援引為否定被告自首之案例。
四、綜上所述，檢察官提起之上訴理由既非前開說明所謂之具體理由，則揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件檢察官提起第二審上訴，即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年1月23日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國103年1月23日