臺灣高等法院104年度上訴字第2774號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2774號刑事判決

裁判日期：民國105年05月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2774號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃博軍原名黃祥倫選任辯護人陳俊隆律師被告 徐朝政 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第849號，中華民國104年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第25362號、102年度偵字第25366號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
徐朝政共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收，未扣案之用以搭配0000000000號門號手機壹支及門號0000000000號手機（含SIM卡）壹支應與黃博軍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與黃博軍連帶追徵其價額。
黃博軍共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之用以搭配門號0000000000號手機壹支及門號0000000000號手機（含SIM卡）壹支應與徐朝政連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與徐朝政連帶追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、黃博軍、徐朝政均明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於共同販賣營利之意圖，由黃博軍提供愷他命及某門號不明之行動電話（以下稱「公機」）1支予徐朝政，徐朝政負責出面交付愷他命並收取價金後交給黃博軍之方式，共同販賣第三級毒品愷他命；黃博軍並將該「公機」門號提供予 劉姵欣 ，告知可供聯絡購買（販賣）愷他命使用。民國102年5月25日上午10時29分前某時，劉姵欣撥打該「公機」門號欲購買愷他命，卻未經接聽，乃於同日上午10時29分撥打黃博軍之0000000000號行動電話，告以徐朝政未接聽電話之事，黃博軍遂撥打徐朝政自有之0000000000號行動電話斥其未接電話，徐朝政因而另與劉姵欣聯絡並約定毒品交易事項後，由徐朝政前往桃園市八德區（改制前為桃園縣八德市，以下同）東勇街560巷口，交付第三級毒品愷他命1包予劉姵欣，並向其收取價金新臺幣（下同）1,000元，隨後並將款項悉數交予黃博軍。又黃博軍因另涉及槍砲及毒品案件，經宜蘭縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並聲請就黃博軍持用之前開0000000000號行動電話進行通訊監察，因而獲悉上情，並經檢察官於102年10月14日傳喚徐朝政到案說明，同日拘提黃博軍，而在其位於桃園市○○區○○路○○○號9樓11室之住處內扣得其所有，供前開聯絡使用之0000000000門號SIM卡1枚。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、原判決撤銷（有罪）部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。而依刑事訴訟法第159條之1傳聞法則例外之立法理由，檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須出於違法取供或有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。本案下列所引用為犯罪事實認定依據之證人於偵查中之陳述，已經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，有偵訊筆錄及證人結文可憑，查無違法取證之情事，且依偵查當時之外部附隨環境及條件均未見有何顯不可信之情狀，復由原審傳喚到庭依法具結並行交互詰問，自得採為證據資料。
二、訊據被告黃博軍固供承於前開時、地，分別與接聽、撥打電話與劉姵欣及被告徐朝政聯絡，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱只因劉姵欣找不到被告徐朝政而為聯絡，不確認彼等聯絡緣由，亦未經手毒品、價金或參與相關販賣毒品事宜。另被告徐朝政則供承於前揭時、地，販賣第三級毒品愷他命予劉姵欣等情在卷。
三、經查：㈠被告黃博軍於102年5月25日上午10時29分33秒接獲劉姵欣
來電，抱怨「你朋友不接電話耶」後，應允聯絡確認，並隨即（同日上午10時30分09秒）撥打徐朝政之0000000000行動電話，對其質問：「你在幹嘛」、並稱「白痴喔，電話為什麼不接？」，經徐朝政承諾「我等一下打給你（被告黃博軍）」而結束該次對話；未久，劉姵欣再於同日上午10時36分13秒致電被告黃博軍，表示「我跟你講最後一次！不要每次都是我打給你，然後才有辦法，聽得懂嗎，如果要這樣，就不用了」，被告黃博軍答以「好，我知道」，旋即在同日上午10時36分53秒撥打電話給徐朝政，對其斥以：「你到底在幹嘛」、「你白痴，每次都都這樣子搞！大哥認真一點好不好！」、「給我認真一點」，徐朝政則除解釋自己是將電話放在車上之外，亦承諾「…好好好，我現在要過去了」，以上有彼等通訊監察錄音光碟及譯文在卷可稽（見本院卷第110至113、116頁），並經本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄可憑（見本院卷第126頁背面至第128頁）。訊據被告黃博軍、徐朝政及證人劉姵欣亦均供認彼等有前開聯絡對話，被告黃博軍並供承前開對話內容，是劉姵欣與之聯絡要找徐朝政等情在卷（見原審卷㈠第57頁背面）。足認彼等確因被告徐朝政未即時接聽劉姵欣撥打之電話，而為前揭聯絡對話甚明。
㈡劉姵欣係經由被告黃博軍得知可以聯絡其友人購買愷他命
，因而取得得以聯絡被告徐朝政購毒之行動電話門號，並於102年5月25日以新臺幣（以下同）1,000元購得第三級毒品愷他命1包之事實，此據證人即前述對話當事人劉姵欣證稱：「（買愷他命的對象？）我是打給徐朝政，他沒接，我才打給黃祥倫（即被告黃博軍，以下同），因為他們兩人認識」、「（102年5月25日上午10時29分通話內容）這一次是我打過去，我說你朋友幹嘛不接，是說徐朝政沒有接我電話，這一次我打給黃徐朝政是因為我要抽K菸」、「（下一通10時36分）我說『我在跟你講最後一次，不要讓我每次都要打給你才有』，是因為我打電話給徐朝政，他電話沒接，我才打給黃祥倫講這些話」、「徐朝政去我東勇街○巷○弄○號（詳卷）住處那邊，我會出去，印象中他都開車過來，我給他1000元，他給我愷他命，用夾鍊袋裝1小包。我之前先打電話給徐朝政，我叫他到我家路口，後來他沒接，我才打電話給黃祥倫，叫他聯絡徐朝政」、「（5月25日）跟徐朝政，在我家路口（拿到愷他命），打電話完隔多久我忘了」、「不知道（被告黃博軍是否有在 賣愷 他命）他都說是他朋友的」、「我有跟黃祥倫（說）我要抽K菸，黃祥倫說會幫我打電話給他的朋友，他說會幫我問看看，讓我買K菸」、「（你於5月25日打電話給徐朝政是要買K菸嗎?）是」、「徐朝政的電話及他有愷他命可以賣，也是黃祥倫告訴我的」（以上見102年度偵字第25366號偵查卷第47至51頁）；「（對話中跟黃博軍說『我再跟你講最後一次，不要讓我每次都要打給你才有』）…應該是請他幫我打電話給他朋友，叫他朋友打電話給我，我要購買愷他命。」、「我有請黃博軍幫我問過，我剛剛是看了譯文之後有想起來確實有請黃博軍幫我問電話，黃博軍有請徐朝政打電話給我」、「一開始徐朝政的電話是黃博軍給我的，但我不知道他們二人的關係為何」等情綦詳（以上見原審卷㈡第30、31頁），並有前述通訊監察資料可憑，足證劉姵欣確為購買愷他命而為前開聯絡對話。又依上開劉姵欣向被告黃博軍抱怨其友人不接電話後，被告黃博軍立即撥打徐朝政自有之0000000000號行動電話斥責其怠於接聽電話，而經被告徐朝政解釋是把電話放在車上等過程以觀（詳如前項㈠所示對話情形），足認被告黃博軍除知悉其所提供予劉姵欣之行動電話門號外，尚有被告徐朝政自行持有之0000000000號行動電話門號可供聯絡。訊之證人即共犯徐朝政亦證稱：「黃祥倫拿他的另一支手機及愷他命，號碼我沒印象，他叫我送愷他命給劉姵欣，那時沒接電話，是因為手機放在車廂裡面，我人在八德市○○路○段的朋友家」、「（第一通10時30分，黃祥倫為何會問你錢收了沒?）我還在朋友家，我還沒過去，後來黃祥倫打給我後，我就馬上過去，黃祥倫給我手機時，就告訴我要去的地址」、「是黃祥倫先給我愷他命及手機，並告訴我等一下要送愷他命的地點，中間如果又有其他人要買愷他命，黃祥倫再用電話告訴我，叫我一次送完，再回去找他，會把手機及錢一起給他…5月25日我給劉姵欣1包，跟他收1000元」等語在卷（見102年度偵字第25366號偵查卷第21頁），核與證人劉姵欣證述之聯絡經過暨前開通訊監察所得行動電話門號與對話內容大致相符，自堪採信。
㈢被告雖辯稱前述通話內容，係因劉姵欣找不到被告徐朝政
而代為聯絡，其不確認彼等聯絡事由，亦未參與販賣云云。然被告黃博軍與劉姵欣之間，除被告徐朝政外，尚有其他共同友人，且被告徐朝政當時並非被告黃博軍與劉姵欣間之經常話題，此據被告黃博軍供承在卷（見原審卷㈠第147頁背面）；詰之證人劉姵欣亦證稱其只有要購買毒品時，才會聯絡被告徐朝政，當時甚至不知被告徐朝政之姓名、稱呼等情在卷（見原審卷㈡第28、31頁）。是以被告黃博軍與徐朝政、劉姵欣間，倘無彼等確知且不願在電話中明講之特定聯絡事由，劉姵欣當不致在未能順利與徐朝政取得聯繫之情形下，逕以「你朋友不接電話」一語聯絡被告黃博軍，被告黃博軍亦難僅憑劉姵欣此一抱怨之詞，即可得知劉姵欣所述「你朋友」係指被告徐朝政而言，進而以被告徐朝政自有之另一行動電話門號進行聯絡，並在同樣未說明事由之情形下，對被告徐朝政斥以：「白痴喔，電話為什麼不接？」，此後又在未明示聯絡事由與對象之情形下，經劉姵欣再次致電被告黃博軍，指稱：「不要每次都是我打給你，然後才有辦法…」後，被告黃博軍又隨即撥打電話給徐朝政表示：「到底在幹嘛」、「給我認真一點」，此間，徐朝政除表示遵從之意外，亦未有何提問確認事由之理。況且被告黃博軍既以「有認識的朋友」在賣愷他命為由，向劉姵欣提供可資聯絡被告徐朝政之行動電話號碼在先（見102年度偵字第25362號偵查卷第81頁），復以被告徐朝政自有之0000000000號行動電話與其聯絡，質疑其為何不接劉姵欣之電話，足認被告黃博軍並無隱匿、掩飾被告徐朝政販賣愷他命犯行或有避免劉姵欣與被告徐朝政2人取得聯繫之考量。準此，被告黃博軍若非具有共同避人耳目之事由，自可逕行提供徐朝政前開自有門號予劉姵欣進行聯繫，殆無忍受斥責，居中聯絡之理。遑論毒品交易乃法律明文禁止，並受政府嚴格查緝之犯罪行為，其刑責甚為重大，若非有利可圖，已難信有無端涉入毒品交易之可能，本案被告黃博軍提供可得聯絡被告徐朝政購買愷他命之行動電話予劉姵欣在先，並承受劉姵欣未能順利聯絡購毒事宜之指責，復喝斥徐朝政注意接聽電話、收取款項在後，足認其確有參與聯繫並促成毒品交易之積極行為甚明，是以證人即被告徐朝政供述其與被告黃博軍間之分工情形，堪認與事實相符，被告黃博軍否認知情參與，辯稱僅單純傳轉達劉姵欣要找被告徐朝政之事，而非有毒品買家上門之交易訊息云云，核與前開事證有違，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈣至於證人徐朝政嗣雖翻異前詞，於原審改稱：曾在 劉珮欣
家附近遇過劉珮欣，經劉姵欣表示有意購買愷他命後，向其表示自己有在賣愷他命，但當日並未交易，後來才提供聯絡方式給劉姵欣；其所提供劉姵欣之聯絡電話及所販賣之愷他命，係由不同的「小蜜蜂」所提供，與被告黃博軍無關；被告黃博軍僅在102年5月25日電話告知劉姵欣要與其聯絡，此後即由其自行撥打電話與劉姵欣進行毒品交易云云（見原審卷㈠第134至149頁）。然其前開所述，不惟與被告黃博軍及證人劉姵欣供稱，係由被告黃博軍向劉姵欣告知被告徐朝政之聯絡電話等情不符，且被告黃博軍除斥責被告徐朝政不接電話之外，亦未在102年5月25日上午與被告徐朝政之通話內容中，提及何人抱怨其未接電話（即劉姵欣要找被告徐朝政）之事，此有彼等對話內容可憑，因認徐朝政前開所述核與客觀事證有違，不足採信，仍應以其偵查中所為上揭證詞，始為真實可採。另證人劉姵欣雖一度於原審證稱被告黃博軍向其表示沒有認識販賣毒品之人，是其自己接到販賣毒品的簡訊，才知道被告徐朝政之行動電話門號云云；然其此部分所述，亦與被告黃博軍供述及徐朝政偵查之證述情節有違，且證人劉姵欣若非由被告黃博軍處取得被告徐朝政之聯絡電話，又豈有在未能與被告徐朝政取得聯絡時，無端向被告黃博軍抱怨，並由被告黃博軍斥責被告徐朝政之理？佐以證人劉姵欣自承其原審作證之初，記憶已非十分清晰，但偵查中確已據實陳述等語在卷，且在提示監聽譯文後，記起確實有向被告黃博軍詢問電話，並由被告黃博軍提供被告徐朝政之聯絡電話，另透過被告黃博軍，要被告徐朝政以電話與其聯絡之後，完成毒品交易1次，至於原先所述接獲販毒簡訊等情，則非本案毒品交易過程等語在卷（見原審卷㈡第22至31頁）。是此部分，亦認應以證人劉姵欣所為，與被告黃博軍、徐朝政供述暨彼等通訊監察譯文內容相符之前揭指證，始為真實可採。此外，劉姵欣與被告黃博軍之通話內容，雖曾敘及中古車買賣與NUSKIN產品「如沛」等話題（見本院卷第127、128、111至113頁），然其2人關於該等對話之內容，語意明確且內容連續，與前述關於被告徐朝政怠於接聽電話之對話內容明顯歧異，自難認屬同一聯絡事由，併此敘明。
㈤非法販賣愷他命乃政府嚴予查緝之違法行為，該等毒品並
無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平； 況愷 他命價格亦非低微，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。佐以本案被告2人互有分工，被告黃博軍始終未向劉姵欣明示自己販賣毒品，並透過交付「公機」及毒品予被告徐朝政，由被告徐朝政負責出面交易之方式販賣毒品，取得價金，亦足以排除施毒者間互為轉讓施用之可能，足認其等行為確具營利意圖，而屬販賣行為甚明。
㈥綜上，被告黃博軍、徐朝政主觀上均具有販賣第三級毒品
愷他命牟利之共同犯意，客觀上則就販賣過程互為分工而有行為分擔，均堪認定，本案事證明確，應依法論科。
四、被告二人為上揭犯行後，毒品危害防制條例業於104年2月4日修正公布，其第4條第3項關於製造、運輸、販賣第三級毒品者，法定刑原為：「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。修正後提高為：「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」是以修正後之規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項規定，適用修正前即被告等行為時之毒品危害防制第4條第3項規定。核被告黃博軍、徐朝政所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。關於彼等販賣前所持有之愷他命重量，因無證據足認其純質淨重達20公克以上，是該持有部分並不成立犯罪。又被告2人就前開販賣第三級毒品犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯。被告徐朝政於警詢、偵查及法院審理時，均供承意圖營利而交付毒品、收取價金之販賣愷他命構成要件事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
又其並未涉及所販賣毒品之來源取得，而僅負責依指示攜帶毒品與劉姵欣接洽，並向其收取款項，分工所及乃查緝風險甚高之交易過程，且所販賣之毒品數量與價金甚微，觀其聯繫過程，亦非主導並積極促成交易之地位，佐以其行為當時尚未成年，僅為圖得依指示完成交易後，可能獲取之些微報酬，而犯本案法定本刑5年以上有期徒刑之罪，雖因其犯後供認犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然即使處以法定最低刑度，依其具體情狀，客觀上仍有情輕法重，堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與前開減輕事由遞減其刑。另被告黃博軍行為時雖亦尚未成年，然其負責本案所販賣毒品及聯絡電話之提供，並在劉姵欣未能順利與被告徐朝政取得聯繫之情形下，積極聯絡促使交易完成，其於本案販賣之毒品及所獲價金數量雖非鉅大，然以被告黃博軍提供毒品主導完成交易並獲取販賣價金之過程以觀，尚難認有堪予憫恕之特別情況，自無刑法第59條規定之適用，併此敘明。
五、上開有罪部分，原審認被告2人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止犯罪之重要刑事措施，著重所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，是於二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，而有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院亦於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用共犯連帶說，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。本案販賣毒品之價金1000元業經被告徐朝政交被告黃博軍取得，已經本院同前認定，是以被告徐朝政既未分得本案販賣毒品價金，即無實際分配所得，自不應就其諭知連帶沒收、抵償，原審判決就該販賣所得部分，仍對被告2人諭知連帶沒收、抵償顯有未洽。檢察官上訴雖以原審並未說明所謂「情輕法重」之具體依據及其有何在客觀上足以引起一般同情之特殊原因或環境，且被告徐朝政就是否與被告黃博軍共同販賣第三級毒品一節，供述反覆，並於原審審理時，否認共犯，難認已就起訴之「全部」犯罪事實坦認不諱，態度良好，自不應逕予緩刑寬典；另被告黃博軍否認全部犯行，捏指與劉姵欣間直銷欠款，原審量刑亦屬過輕為由，指原判決不當。惟原審判決業已詳述同為販賣毒品行為，其販賣數量、分工、所得及危害程度，輕重差異甚大，以被告徐朝政本案參與之犯罪分工及其販賣情節，顯屬輕微，即便處以法定最低刑度，仍屬情輕法重之認定依據；又被告徐朝政確於偵審程序中供認犯罪在案，本案亦經引用其於偵查中具結所為證詞，作為認定犯罪事實之證據，已詳前述，尚難以其前後供述不一，即認其犯後態度欠佳；至於被告黃博軍雖始終否認犯行，然刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，即不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。另被告黃博軍猶執前詞否認犯罪，並據此提起上訴，亦經本院指駁如前。均難認前開上訴為有理由，惟原審判決有罪部分既有前揭可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰分別審酌被告黃博軍、徐朝政2人時值青年，不思腳踏實地努力工作，明知愷他命戕害國人身心健康，造成社會莫大危害、流毒無窮，仍予以販賣，造成毒品流通之危害，惟彼2人行為時均未成年，思慮欠佳，且被告徐朝政犯後業已供認犯行，並敘明彼等內部分工情事，所參與者亦僅及於末端之交付行為；被告黃博軍為毒品及供購毒者聯絡使用「公機」之提供者，相對處於主導地位，並兼衡被告2人素行及其自述之教育程度、家庭經濟能力及犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之主刑。
又被告徐朝政前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後終知坦承犯行，並具悔意，應認其經此偵審程序及科刑宣告後，當知警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年，以啟自新。然為促使被告徐朝政日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦其惕勵改過，並能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告徐朝政應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），並依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。扣案之門號0000000000號SIM卡1張，為被告黃博軍所用，用以聯絡毒品交易所用之物，已詳前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定隨被告2人之主刑項下宣告沒收。未扣案用以搭配0000000000門號之手機1支及被告徐朝政所有之門號0000000000之手機1支（含SIM卡1枚），為被告2人關於本案犯罪之聯絡工具，即其犯罪所用之物，詳如前述，亦應隨被告2人罪刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，並連帶追徵其價額。至於未扣案之販賣所得價款1000元，業經被告徐朝政交予被告黃博軍，詳如前述，應就被告黃博軍部分諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至於被告徐朝政因無實際所得，自不生利得剝奪之問題，併予敘明。
貳、上訴駁回（無罪）部分：
一、公訴意旨（起訴書記載犯罪時間為「102年5月25日前某日」，經檢察官以104年3月12日、104年3月17日補充理由書敘明犯罪時間）略以：㈠102年4月21日某時，被告黃博軍接獲門號0000000000號行動電話之劉姵欣來電，欲購買愷他命，被告黃博軍遂於同日凌晨2時11分許聯絡持門號0000000000號之被告徐朝政，被告徐朝政遂至劉姵欣上開住處路口，以1000元之價格，販賣愷他命1包予劉姵欣。㈡被告黃博軍於102年5月20日19時2分許，獲持門號0000000000號行動電話之劉姵欣來電稱欲購買愷他命，遂聯絡被告徐朝政，被告徐朝政即至劉姵欣上開住處路口，以1000元之價格，販賣愷他命1包予劉姵欣等語。因指被告2人此部分亦涉犯共同販賣第三級毒品愷他命2罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年度台上字第128號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法。至於被告則無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。
三、檢察官認定被告2人於102年4月21日某時及同年5月20日共犯販賣第三級罪嫌2次，主要係以被告2人之供述、證人劉姵欣之證述及被告黃博軍所持門號0000000000號於102年4月21日與劉姵欣所持之0000000000門號、5月20日與被告徐朝政所持0000000000門號之通訊監察譯文為證據。訊之被告2人則堅詞否認前揭犯行，被告徐朝政辯稱：102年4月21日之對話內容並非販賣毒品，而是要拿東西給女友；至於102年5月20日部分，已不記得是否接獲劉姵欣電話或被告黃博軍有無指示送交毒品之事。被告黃博軍則辯稱已不記得102年4月21日之聯絡緣由，只有詢及被告徐朝政要去哪裡，不知其要拿什麼物品或錢；102年5月20日則是要跟劉姵欣拿直銷的錢等語。
四、經查，被告徐朝政雖於偵查中自承曾經送愷他命予劉姵欣
2、3次（見104年度偵字第25366號偵查卷第21頁）。訊之劉姵欣則稱：被告徐朝政曾交付愷他命約3、5次等語（見同前卷第48頁）。但彼等均未敘及該等毒品交付時間，是否足為公訴意旨所指102年4月21日及同年5月20日之販賣證明已非無疑。再本案起訴後，檢察官雖另提出被告黃博軍所持門號0000000000號於102年4月21日、5月20日之通訊監察譯文為佐（見原審卷㈠第70頁、92至92頁），並經原審勘驗在案（見原審卷㈡第21、22頁）。然依彼等對話內容顯示：
㈠102年4月21日販賣部分：被告黃博軍雖曾致電被告徐朝政
，詢問「你去哪裡」，經被告徐朝政答稱「我去送東西，順便拿錢」，被告黃博軍表示「喔、好好、OK，好」，並囑其「快點回來」（詳原審卷㈡第21頁背面、第22頁，勘驗檔名「2013/04/2209:55」；原審卷㈠第70頁背面通訊監察工作日誌記載時間為102年4月21日上午2時11分22秒）。然卷內並無被告2人與劉姵欣在前開對話前後之通聯紀錄可供作為彼等聯繫脈絡之審認，上開對話內容亦未敘及毒品或其購買者之相關事項，訊之被告等復否認該對話所指之「東西」、「錢」係與愷他命相關之毒品交易內容，自難僅憑該等片斷對話，遽認被告2人當日有何公訴意旨所指共同販賣第三級毒品愷他命予劉姵欣之犯行。
㈡102年5月20日販賣部分：
⑴被告黃博軍與劉姵欣雖於102年5月20日下午7時許，先後為下列對話（見原審卷㈠第92頁）：
①102年5月20日下午7時2分，劉姵欣致電被告黃博軍而為對話如下：
劉姵欣：「你過來，我要拿錢給你」被告黃博軍：「喂，姐，我在學校上課」劉姵欣：「那我要打給誰」被告黃博軍：「不用啦」（閒聊）劉姵欣：「那現在要打給誰，你要叫誰過來」被告黃博軍：「你打0000000000」劉姵欣：「那是誰？」被告黃博軍「是我朋友」劉姵欣：「好，掰」②102年5月20日下午7時19分27秒，被告黃博軍致電劉姵欣：
被告黃博軍：「喂，姐，怎麼了」劉姵欣：「我拿給他了」（閒聊）此外，並無被告2人與劉姵欣在上開時間前後之其他通聯紀錄可資審認，亦無證據足認被告徐朝政曾為前述「0000000000」門號持用人，訊之被告2人並否認該等對話所指為愷他命之毒品交易，更遑論劉姵欣所述「我要拿錢給你」一詞，是否得以據為當日要向被告2人購買愷他命之認定，更非無疑。
⑵證人劉姵欣雖於原審經檢察官詰問：「你跟黃博軍聯絡
購買愷他命而經由徐朝政送毒品給你並完成交易，至少有幾次？」時，答稱：「1-2次」，繼而在由檢察官詰以：「你現在是否可以想起在102年5月20日你在電話中有跟黃博軍說『我已經拿給他了』且前一通電話他有說要找一個朋友過來與你見面，則黃博軍找的朋友是否就是徐朝政？」、「此次是否就是要交易愷他命，且由徐朝政送愷他命過來與你完成交易，於交易完成後你才會打電話給黃博軍稱你已經拿給他了？」、「所以你交給徐朝政的錢都是為了購買毒品？」時，分別以「對」、
「是」、「是」之肯定答覆；並於檢察官詰問：「你有無曾經交給徐朝政錢但不是為了購買毒品？」時，答稱「沒有」，詰問：「黃博軍介紹你購買毒品，除了叫徐朝政前來外，還有叫其他任何人來過？」時，亦稱：
「沒有，只有叫徐朝政」，而為不利被告之指證（詳原審卷㈡第28頁背面）。然其續經檢察官詰問其前所述「經過黃博軍跟徐朝政購買愷他命至少1-2次」之購買時間是否相近時，先稱：「我沒有辦法確定購買愷他命次數，至少有購買過2次」，再經質以「為何你會知道至少購買過2次？」，又稱：「我記得有次有交易成功，有次我有打電話給黃博軍，但當時我還不知道他的名字叫黃博軍，我現在記得有交易成功過1次，另1次有無交易成功我忘記了」，續經檢察官詰問：「你方稱『至少買過2次』是指何意？」，則答以：「我是指我打過兩次電話給黃博軍，我記得有1次有交易成功，但另外1次有無交易成功我記不太起來，因為我當時不知道他們的名字，我只有把門號記在手機裡面」，並在檢察官提示前開102年5月20日之監聽譯文後，表示：「看過譯文後，我現在可以記得是我與黃博軍的對話，當時黃博軍的友人中有與我聯絡過的只有徐朝政，（改稱）我沒有印象這通譯文是我與黃博軍的對話。我剛才會說是徐朝政，是因為我跟黃博軍的朋友中只有跟徐朝政聯絡過。」，此後並稱其與被告黃博軍之聯絡內容包括NUSKIN的上課及請其聯絡購買愷他命，且「…確實有交易過1次」、「…我現在確定有拿愷他命成功的只有1次」、「…我印象中是只有交易成功1次」、「（除102年5月25日以外）不記得（是否另有1次），也不確定有無交易成功」等語在卷（詳原審卷㈡第28頁背面至第31頁）。
核其指證前後不一，綜其證述內容，除確認102年5月25日之通話內容「應該是叫他（被告黃博軍）幫我打電話聯絡要購買愷他命的事情」、「黃博軍有請徐朝政打電給我」之外（詳原審卷㈡第30頁背面），對於同年5月20日之通話緣由及是否確有愷他命交易一節，供述反覆，實難據為其與被告2人間當日有何毒品愷他命交易之認定依據。
㈢綜上所述，依檢察官所舉上開證據，尚難說服本院就前述
公訴意旨所指犯罪事實，形成被告等有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足證被告2人涉有該部分犯行，即不能證明被告2人此部分犯罪。原審判決以不能證明被告等此部分犯罪，而諭知彼等無罪之判決核無不合。檢察官雖以：被告徐朝政辯稱102年4月21日是拿東西給劉姵欣云云，與證人劉姵欣指證只有在購買毒品時會與被告徐朝政聯絡等語不符，更與被告徐朝政、黃博軍同日通聯提及送「東西」、順便拿「錢」歧異；另就被告2人就102年5月20日被告黃博軍與證人劉姵欣、被告徐朝政與黃博軍間之通聯內容，所辯均有未合，顯見彼等有所隱瞞，反觀證人劉姵欣證述則始終一致，至於劉姵欣證稱不記得通訊監察是否其與被告黃博軍之對話云云，應係身體不適所致，此觀諸證人劉姵欣要求休息之後，對檢察官所為是否為毒品交易一節均為肯定答覆益明，指摘原判決不當。然被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。本案檢察官所指證人劉姵欣就102年5月20日是否向被告等購買愷他命一節，前後指證迥異，甚至在其一度以「是」、「對」等回答，肯認檢察官詰問之問題後，仍具體敘明僅記得有1次交易成功等語，已詳前述，非如上訴意旨所指其證述始終一致，僅因身體不適而有部分遺忘之情形；至於102年4月21日之販賣部分，尚難僅憑前開被告2人間之對話內容，據為彼等販賣愷他命予劉姵欣之認定，此不因彼等就該對話內容之解釋未盡相符，而有不同。因認檢察官就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國105年5月18日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官潘長生法官劉方慈如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
上訴駁回部分，係第二審法院維持第一審所為無罪決判，檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列事項為限。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官嚴昌榮中華民國105年5月25日