裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重家上字第12號民事判決
裁判日期：民國96年08月22日
裁判案由：給付夫妻剩餘財產分配
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度重家上字第12號上訴人乙○○被上訴人丙○○○訴訟代理人 吳紹貴 律師複代理人 蘇志淵 律師
甲○○○上列當事人間請求給付夫妻剩餘財產分配事件，上訴人對於中華民國94年9月29日臺灣臺中地方法院90年度婚字第933號第一審判決提起上訴，本院於96年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、按裁定停止訴訟程序，須有法定停止原因，始得為之（參照民事訴訟法第173條及第181條至第185條）。本件上訴人主張關於原判決附表二編號８被上訴人對李 蔡秀邁 之債權貳佰肆拾萬元部分應否列入分配，被上訴人與證人 張誌 強所述有違反稅捐稽徵法第41條及同法第43條規定之逃漏稅捐及幫助逃漏稅捐之嫌，就此部分上訴人已提出告發，於偵查終結後即可發現真實，做為民事裁判之基礎，依民事訴訟法第182條之規定，聲請本院在該訴訟終結前，以裁判停止訴訟程序云云。惟查民事訴訟法第182條第1項所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序自毋庸停止，經核被上訴人與證人 張誌強 是否違反稅捐稽徵法第41條及同法第43條之規定，非本件民事訴訟之先決問題，本院無在該刑事訴訟程序終結前停止本件訴訟程序之必要，是上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序，自屬不應准許，先予敘明。
貳、被上訴人起訴主張：
一、兩造於民國62年間結婚，嗣於91年7月24日經原法院一部判決離婚確定，兩造於婚姻關係中並未以契約訂立夫妻財產制，故應以法定財產制為夫妻財產制，而兩造既已離婚，則被上訴人依民法第1030條之1第1項規定，合併請求上訴人將兩造離婚時之剩餘財產之差額平均分配，自屬有理，茲將兩造之剩餘財產臚列如后。
二、被上訴人之剩餘財產：
（一）不動產部分：如原判決附表一所示之內容。⑴不應列入分配者：編號１、３部分為被上訴人於74年6月5日修法前取得。
⑵應列入分配者：編號２、４部分為被上訴人婚後取得
之財產，應列入分配，有關不動產部分以公告土地現值計算價值；房屋部分以房屋評定現值計算價值，其時間點均以91年7月24日為準。二者合計價值為新台幣（以下未標明幣別者，均同）131萬1380元。
（二）動產部分：如原判決附表二所示之內容。⑴不應列入分配者：編號５之汽車部分係被上訴人作為
至墳地祭拜次子及運送中藥材之用；編號６之汽車部分係被上訴人購置贈予兩造子女 楊子賢 ，僅係為節省保險費用而登記於被上訴人名下；編號７合夥部分因虧本，已拆夥；編號８之債權部分係被上訴人大哥借放被上訴人名下（應係300萬元），被上訴人已由自己及子女楊子賢名下之帳戶中轉還被上訴人大哥子女張誌強，其中240萬元因 李蔡秀邁 欲投資不動產而向張誌強借貸，被上訴人遂將上開屬於張誌強所有之300萬元中之240萬元，以被上訴人名義借予李蔡秀邁，其餘60萬元仍存在玉山銀行帳戶內，故上開部分均不應列入分配。
⑵應列入分配者：編號１、２、３、４部分均應列入分配，合計為301萬3860元。
（三）基上，被上訴人婚後無負債，而其所累積之剩餘財產合計為432萬5240元。
三、上訴人之剩餘財產：
（一）不動產部分：如原判決附表三（土地）、四（建物）所示內容。
⑴不應列入分配者：原判決附表三編號１、３、５及附
表四編號３部分為上訴人於74年6月5日前取得；附表三編號７、８、９部分均非上訴人名下財產；附表三編號１２（權利範圍18分之1）、１３（權利範圍3分之1）、１４（權利範圍3分之1）部分為上訴人因繼承而取得。
⑵應列入分配者：原判決附表三編號２、４、６、１０
、１１（權利範圍2分之1）、１２（權利範圍36分之1）、１３（權利範圍6分之1）、１４（權利範圍6分之1）部分；及附表四編號１、２、４、５、６（買賣取得部分即權利範圍6分之1）、７部分應列入分配。
⑶原判決附表三土地部分應列入分配者，其價值以91年
年7月24日土地公告現值計算，是編號２、４、６、
１０、１１、１２、１３、１４等土地（詳如原判決附表三備註欄所載），其價值合計為1362萬8683元。
⑷原判決附表四建物部分應列入分配者，其價值以91年
之房屋評定價額計算，各建物價值詳如原判決附表四備註欄所載，是編號１、２、４、５、６、７等建物，其價值合計為411萬5267元。
（二）動產部分：如原判決附表五所示內容。⑴不列入分配者：原判決附表五編號３、４、５、６部分之租金收入。
⑵應列入分配者：原判決附表五編號１、２、７（另詳
原判決附表六）、８、９、１０、１１部分應列入分配。上揭關於編號７部分含上訴人分別以 楊生 賦、楊子賢、 楊雪伶 名義存放之款項，其中以 楊生賦 名義存放之款項計1231萬元，應扣除上訴人母親所留予楊生賦之160萬元後，就餘額1071萬元部分應列入分配；另以楊子賢名義存放之款項1846萬元，以楊雪伶名義存放之款項756萬6千元，皆係上訴人借用子女名義開戶，為上訴人所有，自均應列入分配。
⑶關於上訴人所有原判決附表五之動產應列入分配者（
如⑵所述），包括編號１、２、７（另詳原判決附表六）、８、９、１０、１１，其標的金額合計為3971萬270元。
（三）基上，上訴人婚後亦無負債，而其所累積之財產合計為5629萬2420元。
四、綜上所述，本件被上訴人剩餘財產為432萬5240元，上訴人剩餘財產則為5629萬2420元，雙方剩餘財產之差額為5196萬7180元，則被上訴人可向上訴人請求之金額為雙方剩餘財產之半數即2598萬3590元，並同意分配方式為兩造應列入分配之不動產差額以不動產分配之（不動產價值依公告現值計算），不足部分以現金補償之；應列入分配之動產差額按各該動產性質折算後之價值，以各動產價值分配之，如有不足，以現金補償之，為此聲明上訴人應給付予被上訴人關於兩造剩餘財產差額之半數，其方法為：
⑴上訴人應將其所有如原判決附表三編號４之土地暨其上附表四編號２之房屋；及附表三編號１１（權利範圍2分之1）之土地等所有權移轉登記予被上訴人。⑵上訴人應給付被上訴人2311萬7715元，及自91年7月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
參、上訴人則以：
一、被上訴人主張之剩餘財產內容，其中關於被上訴人名下不動產部分應否列入分配部分，上訴人不爭執；然關於動產部分，上訴人除同意原判決附表二１、２、３、４部分應列入分配外，另就編號５、７、８部分，亦應列入分配。編號５部分，被上訴人所述不實；編號７部分，係被上訴人與證人 張三進 間合夥之投資，被上訴人之投資金額逾100萬元，但上訴人就逾26萬元部分未能負舉證責任；編號８部分，因上訴人曾匯款240萬元予子女楊子賢，因此被上訴人借貸予李蔡秀邁之240萬元（即作為歸還張誌強之款項）部分，應係含有上訴人匯予楊子賢之240萬元，應列入分配。
二、至上訴人名下應否列入之剩餘財產，除同意被上訴人上開主張關於不動產部分原判決附表三編號１、３、５、７、８、
９、１２（權利範圍18分之1）、１３（權利範圍3分之1）、１４（權利範圍3分之1）部分，原判決附表四編號３部分，及動產部分關於原判決附表五編號３、４、５、６部分均不應列入分配；另原判決附表三編號４、６、１０、１１（權利範圍2分之1）、１２（權利範圍36分之1）、１３（權利範圍6分之1）、１４（權利範圍6分之1）部分，原判決附表四編號１（權利範圍3分之1）、２、４、５、６部分，原判決附表五編號１、２、９（同意美金十元列入分配，其餘有爭執）、１０、１１部分均應列入分配外，對於被上訴人其餘主張否認之，並臚列理由如次：
（一）關於原判決附表三編號２、原判決附表四編號１部分，係上訴人母親交付約二千萬元購買，該二千萬元部分含上訴人及楊生賦關於清水鎮道路之徵收補償金，及上訴人母親與楊生賦南山人壽之保險金，其中上訴人之道路補償金僅佔一小部分，故原判決附表三編號２、附表四編號１部分（權利範圍3分之2部分）屬於楊生賦所有，實不應列入分配。
（二）關於原判決附表四編號４部分，雖兩造均認應列入上訴人剩餘財產分配之，但該建物於88年即已倒塌不存在至今。
（三）關於原判決附表四編號７部分，因該建物上訴人已於91年秋天出售（在兩造離婚確定後），且將售得之金額全數交付予胞兄 楊泗書 ，故原判決附表四編號７部分已不存在，不應列入分配。
（四）關於原判決附表五編號７部分，其中楊生賦名下之帳戶存款，雖其中曾有300萬元屬於上訴人寄放，但嗣因興建中清路198號房屋而用畢，且楊生賦名下之存款多係上訴人胞姐、母親等人之存款，非上訴人所寄放，況楊生賦有智力障礙，設有監護人，故關於上開楊生賦名下之存款不應列入分配；另楊子賢、楊雪伶名下之存款則係被上訴人贈與子女之存款，亦均不應列入上訴人之剩餘財產分配。
（五）關於原判決附表五編號８部分，均於92年7月間楊雪伶結婚時贈與予子女楊子賢（除二條黃金外，另一條黃金打造項鍊、戒指）、楊雪伶（二條黃金），故上開黃金均已不存在，不應列入分配。
（六）關於原判決附表五編號９部分，雖兩造均同意列入上訴人剩餘財產分配之，但其價值非被上訴人主張之美金五萬元，而應僅有美金十元，其餘部分金額於當初全家出國旅遊時已為挪用。
三、兩造前曾就分配方法合意為不動產部分差額以不動產分配之，不足部分以現金補償之；動產部分差額以按各動產之性質分配之（股票分配股票，現金分配現金等），惟因剩餘財產分配請求權性質為債權請求權，法院依法僅可以剩餘財產差額半數折算成現金分配之，不受上開兩造合意拘束之。並聲明：⑴被上訴人之訴均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、原審審酌兩造之攻擊防禦方法後，判決：㈠上訴人應將原判決附表三編號４、附表四編號２及附表三編號１１（權利範圍50分之16）之不動產所有權，移轉登記與被上訴人；㈡上訴人應將寶華商業銀行股份有限公司股票陸萬陸仟柒佰柒拾肆股份，移轉登記與被上訴人；㈢上訴人應給付被上訴人黃金條塊參拾臺兩；㈣上訴人應給付被上訴人美金貳萬伍仟元，及自民國91年7月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈤上訴人應給付被上訴人壹仟陸佰柒拾捌萬肆仟陸佰零陸元，及自91年7月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並准被上訴人就上開各項判決得供擔保後為假執行，上訴人如於假執行程序實施前預供擔保得免為假執行。上訴人不服，提起本件上訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢若受不利益判決，願供擔保免假執行；㈣第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
伍、本件兩造於原審經協議整理爭點結果，兩造爭執與不爭執事項如次：（參原審卷第㈣宗293-301頁、322-323頁）
一、兩造不爭執之事實：
（一）兩造不應列入分配之財產內容：⑴被上訴人部分：原判決附表一（即不動產）編號１、３；原判決附表二（即動產）編號６。
⑵上訴人部分：附表三（即不動產中之土地）１、３、
５、７、８、９、１２（權利範圍18分之1）、１３（權利範圍3分之1）、１４（權利範圍3分之1）；原判決附表四（即不動產中建物）編號３；原判決附表五（即動產）編號３、４、５、６、７（原判決附表編號６楊生賦名下存款，其中160萬元）。
（二）兩造應列入分配之財產內容：⑴被上訴人部分：原判決附表一編號２、４；原判決附表二編號１、２、３、４。
⑵上訴人部分：原判決附表三編號４、６、１０、１１
、１２（權利範圍36分之1）、１３（權利範圍6分之1）、１４（權利範圍6分之1）；原判決附表四編號１（權利範圍3分之1）、２、４、５、６；原判決附表五編號１、２、９（金額為美金十元）、１０、１１。
（三）兩造同意關於不動產之價值，土地以公告現值（91年7月24日）計算之，房屋則以評定現值（91年）計算之；關於上訴人持有寶華銀行（即泛亞銀行）之股票，以91年7月24日收盤價每股2.23元，及截至該日為止上訴人所持有之股數為19萬3548股計算之；關於上訴人持有之黃金價值，以中央信託局股份有限公司91年7月24日黃金條塊每台兩買進及賣出價值合計之一半計算之；關於上訴人持有之美金，以91年7月24日美元對臺幣（即1美元兌現33.437元新臺幣）之匯率計算之；關於上訴人名下於大陸地區廈門市之房屋一棟，以1元人民幣兌現4元新臺幣計算之。故兩造不爭執而應列入分配之財產價額臚列如次（詳原法院94年7月4日筆錄第2頁，即㈣323頁以下；財政部臺灣省中區國稅局臺中縣分局91年9月24日中區國稅中縣資字第0910029674號函暨所附之財產、租賃所得查詢清單二紙，即原審卷㈡42頁以下；原判決附表一至五）：
⑴被上訴人部分：
①原判決附表一編號２之土地，其價值以77萬280元計算。
②原判決附表一編號４之房屋，依91年度房屋稅繳款書記載之價值54萬1100元計算。
③原判決附表二編號１、２、３、４之動產標的金額，合計為301萬3860元。
⑵上訴人部分：
①原判決附表三中編號４、６、１０、１１、１２（
權利範圍36分之1）、１３（權利範圍6分之1）、１４（權利範圍6分之1）等土地之價值，合計為1046萬9683元。
②原判決附表四中編號１（權利範圍3分之1）、２、
４、５、６等建物之價值，合計為183萬3467元。③原判決附表五中編號１、２、９（不爭執之美金十
元）、１０、１１等動產之標的金額，合計為52萬9018元。
⑶關於上訴人所有原判決附表三編號２之土地，如需列入分配，其價值為315萬9千元。
⑷關於上訴人所有原判決附表四編號７之房屋其價值為
人民幣28萬元，如該屋應列入分配，其價值為112萬元。
二、兩造爭執之事實：
（一）關於被上訴人所有原判決附表二編號５之汽車、編號７之合夥資本、編號８對李蔡秀邁之債權等是否應列入分配？
（二）關於上訴人所有原判決附表三編號２之土地；原判決附表四編號１之建物（權利範圍3分之2）、編號４之建物、編號７之建物；原判決附表五編號７之現金（160萬元部分除外）、編號８之黃金、編號９（逾美金十元部分）等是否應列入分配？
（三）兩造曾就剩餘財產合意分配方式為不動產差額以不動產分配之、動產按動產性質計算（股票差額以股票分配之、現金差額以現金分配之等），則法院是否應受拘束？
陸、按當事人除非有民事訴訟法第447條第1項第1款至第6款之情形者，否則不得在第二審提出新攻擊或防禦方法。揆諸立法理由謂「為避免及改正當事人輕忽第一審程序及建構完善之金字塔型訴訟制度、合理分配訴訟資源，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法，惟若一律不許提出，對當事人權益保護欠周，故於但書例外規定得提出新攻擊防禦方法之情形，惟第1款至第5款以不可歸責於當事人者為限，至舊法規定4款情形均屬可歸責於當事人之事由，自不得於第二審再行提出，無庸再予明定」。依上開規定可知，修正後之民事訴訟法改採嚴格之續審制，原則上不許當事人於第二審始提出新攻擊防禦方法，例外於當事人不可歸責並符合民事訴訟法第447條第1項但書情形者，為保護當事人權益始得提出。又依民事訴訟法第270條之1第3項規定，當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款，或前項為協議者，應受其拘束。故除有同條項但書規定之經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形顯失公平者，自不得事後於二審任意推諉而主張不受拘束。本件第一審法院既已就兩造之爭點協議簡化為整理，有如前述，且無同條項但書規定情形，依上開說明，兩造自不得就原審協議簡化整理後已不得主張之爭點及於該爭點外，另提出新攻擊或防禦方法。又依同法第447條第1項第6款規定，縱認如不許提出顯失公平，而得提出者，依該條第2項之規定，如當事人未釋明未能於第一審及時提出之理由，亦不許於第二審提出。經查：
一、原判決附表三編號４、１１及附表四中編號２之不動產，為上訴人應列入分配之財產，乃兩造於原審所不爭執，然上訴人於本院另主張：（一）原判決附表三編號４之「台中縣○○鄉○○段○○○○號」，業經被上訴人同意後登記予子「楊子賢」名下，此乃被上訴人免除上訴人之債務之行為，上部分應列入分配，並請於判決被上訴人之分配額度後，扣除此部分之債務之免除額。（二）原判決附表四編號２之「台中縣○○鄉○○段一一三建號即永和路二五０號」不應列入分配，該建物係於判決離婚後，原審剩餘財產分配判決前所為之重建，並於93年12月28日間重建完工，原標的物不存在，重建時，被上訴人亦知悉，還同意幫忙自其住處拉水電管線，及負擔該拉水電管線之費用（含申裝之水電費用）予建商 張全銘 收受，並未制止，請爰引民事訴訟法第270條之1第
3項規定，依其他情形協議顯失公平為由，原審有關此部分爭點協議上訴人不受拘束。（三）原判決附表三編號１１之「台中縣○○鄉○○段○○○○號」土地不應列入分配，該土地係案外人 楊星財 及 黃楊佳燕 各出資2分之1資金購買，因該二人無自耕農身分，乃於80年9月25日購買後，信託予上訴人，並以上訴人名義登記為所有權人，其後，因農業發展條例變更，該委託人黃楊佳燕得以非自耕人身分登記該筆農地，乃於90年3月29日將該筆土地移轉登記予黃楊佳燕名下，因此，上訴人僅有管理權，信託過程，被上訴人亦知悉此信託關係。後上訴人與被上訴人判決離婚後，剩餘財產分配判決前，於94年5月20日間轉賣予 陳淑忍 代書及 蔡志誠 建築師）（合資購買），該標的物已不存在，且所賣得之金額亦由委託人楊星財及黃楊佳燕收受。由上述，此部分之信託管理關係，被上訴人亦知悉，又現標的不存在，故不應列入分配，始符公平云云，並提出臺灣臺中地方法院95年易字第2269號刑事判決、93年8月10日工程合約書、93年7月30日台中縣政府工務局審核請領建造（拆除）執照函及台中縣政府收據、93年8月26日台中縣政府工務局函、雅潭地政事務所勘查結果通知書、電子謄本（以上均影本）等件為證（見本院卷㈡39頁以下）。
二、惟上訴人前開主張均為被上訴人所否認，其前開主張（一）之事項所提出之臺灣臺中地方法院95年易字第2269號刑事判決尚未確定，被上訴人復否認其曾同意免除上訴人之債務，自不能據以認定被上訴人有任何免除上訴人債務之行為。至上訴人前開主張（二）、（三）之情事，乃於原審94年9月29日判決之前即已存在之事實，且經爭點整理之協議者，而無民事訴訟法第270條之1第3項但書規定情形，兩造應受其拘束。又依前揭說明，上訴人並未釋明為何未能於第一審及時提出之理由，於第二審自不應准許其提出，依民事訴訟法第447條第3項規定應予駁回而不予審酌。
柒、本院對兩造爭執事實之判斷：
一、被上訴人所有如原判決附表二編號５之財產應列入分配，原判決附表編號７、８之財產不列入分配：
（一）被上訴人所有附表編號５之汽車應列入分配，其價值為25萬元：
被上訴人主張該車除做為其至墳地祭拜次子，亦做為被上訴人中藥店送貨之用，而以送貨比例較高，為上訴人所否認，復未能舉證證明，所為抗辯係做為職業上必需之物，尚難採信，故應列入剩餘財產分配之範圍，且兩造亦不爭執其價值為25萬元（原審卷㈠82頁；卷㈡119頁言詞辯論參照）。
（二）被上訴人所有原判決附表二編號７之合夥資本不應列入分配：
被上訴人主張上開合夥資本，係與訴外人張三進投資手持式檳榔切割機，被上訴人實際出資僅26萬元，其後虧本而拆夥，其價值應以零計算，並舉證人張三進為證，而證人張三進於原審到庭證述略以：85年8月8日其與被上訴人合夥製造手持式檳榔切割機，當時雖於合夥契約中載明被上訴人出資30萬元，持股10分之1，但被上訴人實際出資為26萬元，且該合夥事業之後即虧本而拆夥等語（原審94年年8月22日筆錄第2頁、原審卷㈣326頁參照）。查張三進係以證人身分具結後始作證（原審卷㈣328頁），張三進與被上訴人並無親屬、受僱人或同居人關係，其要無甘冒偽證罪之危險而不據實陳述之理？上訴人雖否認證人張三進上開證言，但未能提出其他證據推翻，僅空言否認，難為有利上訴人之認定。再者，被上訴人於原審90年12月12日開庭審理時即已提出上開合夥虧損拆夥之主張（原審卷㈠113、129頁參照），對此合夥事業雖因虧損而拆夥，但未能提出有何負債，且被上訴人亦主張以零元計算，不應列入剩餘財產分配，應屬可採。上訴人謂原審未查明該合夥於兩造91年7月24日離婚之時，是否已經虧損或拆夥云云，顯屬無據。
（三）被上訴人所有原判決附表二編號８對李蔡秀邁之債權不應列入分配：
上訴人主張編號８對李蔡秀邁之債權屬被上訴人所有，並以被上訴人嗣後確有匯款240萬元入長子楊子賢帳戶內使用，自應列入分配等語。經查：被上訴人上開款項，係其大哥生前託付被上訴人保管之300萬元中一部分，嗣後訴外人李蔡秀邁缺錢欲向被上訴人借款，被上訴人徵得其大哥之子張誌強同意，由其代張誌強保管之300萬元中240萬元出借李蔡秀邁等情，業據證人李蔡秀邁、張誌強於原審證述在卷，並有借據影本乙紙為證（見原審卷㈠117頁）。上揭款項既非被上訴人所有，自不應列入剩餘財產分配。證人李蔡秀邁於原審到庭證述：「那時我缺錢，我把土地給原告（即被上訴人），借據是因為還是我的名字，該土地不只值那些錢，故我是拿土地向她借錢，土地當保證的，但是她說沒有錢，另外找張誌強向我買，目前為止土地還沒有賣，屬於張誌強那部分還沒過戶給他，土地是大雅鄉西寶村馬公厝的土地，該土地沒有胎權（抵押之意），所借的錢也尚未返還」等語（原審91年10月22日言詞辯論筆錄第2、3頁、原審卷㈡73、74頁參照）；另證人張誌強於原審到庭證述：「我和原告（即被上訴人）有金錢往來，原告是我姑姑。我父親 張豐助 要去世前，有交代我把一筆現金約300萬左右，交給原告保管，我第一次匯180萬，第二次約100多萬加一些現金共300萬元。這些錢放在我姑姑那裡是為了節稅的問題而做的。這件事情我的前姑丈應該不知道，是我親自和原告去匯的，是在農會匯的，以我名字匯的。之後我姑姑沒有把錢還我，錢一直在她名下，她有說要從事土地買賣，所以一直都沒有過戶到我名下。土地是向我四姨婆買的，地號我不知道，也因我父親生前對我姑姑很信任，買土地的金額共240萬元，另有60萬元在我姑姑帳戶內」等語（原審卷㈡110頁），被上訴人並提出玉山銀行匯款證明影本乙紙附卷（原審卷㈠132頁）為證，參酌上開證人證言及證物，足認被上訴人對李蔡秀邁之240萬元債權之真正債權人為張誌強，不應列入剩餘財產分配。上訴人謂張誌強及被上訴人無法提出信託契約或匯款紀錄足憑云云，顯屬無據；又就上開二證人之證詞互核以觀，渠等就該240萬元資金之流動目的所為陳述，均係李蔡秀邁以出賣土地之方式為擔保，透過被上訴人，向張誌強行借款之實，但土地尚未過戶予張誌強，其要無何矛盾之處；至被上訴人與證人張誌強是否違反稅捐稽徵法，亦與本件無涉。上訴人空言否認被上訴人對李蔡秀邁之240萬元債權之真正債權人為張誌強，而其指稱匯款240萬元入楊子賢帳戶，由被上訴人匯還張誌強，不足以證明上開款項係被上訴人所有，反足以證明該款項為張誌強所有，否則被上訴人何須匯款返還張誌強。
二、上訴人所有原判決附表三編號２、附表四編號１、４、附表四編號７、附表五編號７、附表五編號８、附表五編號９之財產，均應列入剩餘財產分配標的：
（一）上訴人所有原判決附表三編號２之土地、附表四編號１之建物（不爭執部分外，即權利範圍3分之2）應列入分配，其價值依序為315萬9千元、116萬1800元：上訴人原陳稱各該土地、建物為兩造婚姻關係存續中所購買（見原法院93年12月27日筆錄第3頁、原審卷㈣197頁）；嗣又改稱該土地係其母親交付2000萬元所購買，雖該2000萬元中有少數金額為其道路補償金，但多數金額係楊生賦之道路補償金及其母親之保險金云云（原法院94年5月16日筆錄第6頁，原審卷㈣297頁參照），並舉訴外人楊生賦之人壽保險單、華南銀行存摺（原審卷㈣346、347頁參照）為證。惟上開證據僅足證明楊生賦有購買上開人壽保險及以華南銀行內上開帳戶之款繳納保險金，不足證明係上訴人母親交付之人壽保險金及道路補償金。又依證人即上訴人之姊丁○○於本院證稱：「（民國82年妳怎麼知道2000萬元？）2000萬元是我父親死後每個人分120萬元，剩下的錢給我母親保管。（剩下不到2000萬元？）分後我母親又存的錢，才有二千萬元。（你母親做什麼事情？）我父親有留錢給我母親，因我父親那時很會賺錢，我回去娘家，母親有交代錢要給楊生賦。」等語（參本院卷㈠第94頁背面），證人丁○○指稱該2000萬元大都是上訴人父親很會賺錢所留下的，顯與上訴人主張係伊自己與楊生賦之保險金，加上清水道路之徵收補償而來者，不相符合；再觀之證人95年4月7日說明書第三點載明『83年母親往生，遺留現金二千萬元給楊生賦，由上訴人乙○○保管，上訴人即利用這筆款額在大雅鄉343之10地號蓋房屋…』（參本院卷㈠第91頁），然證人丁○○於本院係證稱：『（二千萬元現金是生前或死後給他的？）83年往生前就交代的且在往生前就拿給他的。』（參本院卷㈠第95頁）一則說係往生後留之現金二千萬元，一則卻說係生前即以現金交付，顯相矛盾。上開證人所為證詞，難為有利於上訴人之認定，上訴人復未能提出其他證據證明，上訴人所為抗辯，難認真實，自應列入分配。其價值依序為315萬9千元、116萬1800元，此為兩造所不爭執，已如不爭執事項（三）所述。
（二）上訴人所有原判決附表四編號４之房屋應列入分配，其價值為37萬7400元：
本件房屋兩造原均同意列入分配，嗣上訴人抗辯88年921地震後已頹圮，但其亦陳稱嗣後又將毀損部分修繕，目前可供人住（原法院94年1月28日筆錄第3頁，原審卷㈣210頁參照），上訴人於本院雖又主張修復至可供人居住乃兩造判決離婚確定以後之事，兩造離婚時，該房屋已毀損而無交易價值，不應列入分配產云云，惟該屋僅因地震毀損，尚未至滅失程度，其仍有經濟價值，自應列入分配，而依91年7月24日兩造離婚時為計算價值之時點，其價值為
37萬7400元。
（三）上訴人所有原判決附表四編號７之房屋應列入分配，其價值為112萬元：
按信託除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。又以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。信託法第2條、第4條第1項前段分別定有明文。
上訴人抗辯稱：該屋為其兄長楊泗書以其名義購買，而其已於91年秋天將該屋出售，並將售屋所得交付予其兄長楊泗書等語（原審卷㈣197頁），因上訴人未能提出證明其與楊泗書間就該屋之信託關係存在，且上訴人亦不否認該屋於兩造離婚時仍登記在其名下（係91年秋天始出售），自難認為真實。雖上訴人又抗辯稱其售屋所得業已交付予楊泗書，然上訴人亦未舉證以實其說，縱上訴人所辯屬實，此亦僅係其與楊泗書間之債權債務關係，依同法第4條第1項規定不得對抗被上訴人，自應列入分配。至其該屋價值，兩造同意為人民幣28萬元，以91年7月24日一元人民幣對四元新臺幣匯率計算，折合新臺幣為112萬元。
（四）上訴人所有原判決附表五編號７之現金，目前存在楊子賢、楊雪伶帳戶內者，應列入分配，存款合計為2602萬6千元：
關於楊子賢、楊雪伶名義之系爭帳戶存款是否屬於上訴人所有，上訴人陳述反覆不一，然據楊子賢、楊雪伶於原審到庭均證述略以：附表五編號７中屬於其等名義設立之帳戶存款，均係上訴人借名寄放，其等對於存款明細均不知悉，且該存款均係上訴人在使用等語（原審院93年12月14日筆錄第2、3頁，原審卷㈣161、162頁參照），徵之證人楊子賢、楊雪伶均為系爭帳戶之名義人，故倘如上訴人所言，系爭帳戶中之存款係上訴人所為贈與，則依理其等對於系爭帳戶之存款明細及出入狀況應當知悉，且二人亦未為同意受贈與之意思表示，故依證人楊子賢、楊雪伶上開證言，堪認上訴人關於系爭帳戶中存款係贈與楊子賢、楊雪伶之主張不足採信，應列入分配。至於上訴人於本院主張其婚姻關係期間將存款於子楊子賢、女楊雪伶帳戶之存款提領至大陸轉投資醫院失利，僅剩下2,968,844元，故如欲列入分配，非被上訴人所指2600萬元，而係以所剩現金餘額2,968,844元列入分配，始符合公平云云，惟剩餘財產分配之時點，乃以判決離婚確定時為計算時點，是故縱使前開帳戶之存款，於兩造離婚判決後有短少，仍應以上訴人於兩造離婚判決確定時在楊子賢、楊雪伶名下之帳戶存款2602萬6千元列入本件剩餘財產分配範圍內為是，上訴人前開主張尚非可採。
（五）上訴人所有附表五編號７中之現金，目前存在楊生賦帳戶內者，除160萬元外，應列入分配，存款合計為1071萬元：
上訴人抗辯稱，其母死亡時遺留現金300萬元給重度智障之楊生賦，要上訴人代為保管，且楊生賦在廟裡當清潔工，每月收入1、2萬元，加上姊姊丁○○亦寄放楊生賦名下，惟數額不清等語，被上訴人對於上訴人母親遺留160萬元予楊生賦不為爭執，然辯稱略以：楊生賦86年以前，每月收入1萬8千元，86年後即無工作，僅領政府補助金每月8千元，何來現金存款？楊生賦於原審到庭證述略以：其從事紡織業，月薪2萬8千元，現金均交付上訴人管理等語（原法院92年7月10日筆錄第3頁參照；原審卷㈢19頁）。
丁○○於原審到庭證述：因楊生賦全家智障，故由上訴人代其等管理財產；上訴人母親遺留現金160萬元及保險金
7、8萬元予楊生賦等語（同上開筆錄第4頁），相互對照以觀，顯見楊生賦名義之系爭帳戶存款應係長期由上訴人使用管理，依上訴人提出之楊生賦薪資單（原審卷㈣345頁）所載，楊生賦於82年1月及86年2月薪資為3萬7千多元至3萬9千多元，86年3月後未提出任何證據證明，而原法院依職權調取之楊生賦87年至90年綜合所得稅各類資料清單所載（原審卷㈡87頁以下），楊生賦並無任何薪資收入，上訴人復未能提出楊生賦在廟宇工作之證明，參酌楊生賦之勞保資料（原審卷㈣349頁），楊生賦於86年8月2日即退保，於87年2月16日改加保加入台中縣商店售貨職業工會，未受僱於固定僱主，足認楊生賦86年8月2日後即未受僱於固定僱主。又依上訴人提出附卷之楊生賦全家殘障手冊資料（原審卷㈣218頁），楊生賦本人、妻 張色芬 、女 楊美娟 均為中度或重度智障人士，且楊美娟從85年11月起即住於彰化縣私立慈生仁愛院，每月教養費需支付6千餘元至7千餘元（原審卷㈣179頁以下），全家僅楊生賦一人有工作，則在86年8月2日以前，楊生賦每月3萬餘元之收入僅足勉強支付全家生活所需，除其母遺留160萬元之本金、利息外，如何有閒錢存款，而86年8月2日以後又無工作，除其母所遺留160萬元外，僅能以政府殘障補助款支應一家生活所需，亦無餘款可資存款，至上訴人抗辯楊生賦另自其母受有保險金、道路徵收補償金，未能提出證據為何有利證明，已如柒、二（一）所述，則上訴人既管理楊生賦上揭存款帳戶，復未能提出任何丁○○存錢入楊生賦帳戶或楊生賦有存款可能之證明，足認原判決附表五編號７楊生賦帳戶內存款，除其中160萬元外，均為上訴人所有，存款合計為1071萬元。
（六）上訴人所有原判決附表五編號８之黃金應列入分配，其價值為77萬3736元：
上訴人抗辯：附表五編號８之黃金，其中兩條於長女楊雪伶出嫁時贈予楊雪伶，二條贈與長子楊子賢，另一條打項鍊、戒指贈與楊雪伶、楊子賢，贈與之時間均係在92年7月間（原法院94年5月16日筆錄第9頁、原審卷㈣300頁參照），顯係發生於兩造離婚確定（91年7月24日）之後，於離婚確定之日仍屬於上訴人之財產，自應列入分配，不因上訴人嗣後處分該黃金而有所不同，自應列入剩餘財產分配。其價值依前述兩造合意計算標準，為77萬3736元。
（七）上訴人所有原判決附表五編號９之逾美金十元部分（即美金4萬9990元）應列入分配，其金額為167萬1850元：
上訴人於原審93年12月27日原審言詞辯論期日供稱：『於楊子賢就讀國小二年級時全家去美國、加拿大、日本、泰國玩花用，其餘由楊子賢、楊雪伶做為到義大利等國家旅遊花用掉了。』（參原審卷㈣198頁），當時上訴人並無否認美金5萬元之存在，僅抗辯花掉了，上訴人於本院又主張僅有美金2800元，前後供詞相互矛盾，自不足採。至上訴人空言抗辯稱逾美金十元部分已於兩造及家人出國旅遊時使用完畢，為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，所為抗辯，難認真實，自應全數列入分配，其價值依兩造前述合意換算新台幣匯率計算為167萬1950元。
三、按聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。修正前民法第1030條之1第1項定有明文。而夫妻剩餘財產分配請求權之性質，現行法律並未明定，惟參之修正前同法第1030條之1第3項有關消滅時效之規定及學者見解，可認剩餘財產分配請求權性質上為債權請求權，宜認為無專屬性，既為無專屬性之債權請求權，基於私法自治原則，當事人對於分配方法如有合意，法院自應受其拘束，如當事人嗣後表明不受拘束，違反誠信原則，法院仍應依當事人合意之分配方法分配之。本件兩造於訴訟中合意，基於和解及訴訟經濟（不必要的訴訟費用增加－不動產鑑價費用）考量，剩餘財產差額分配方式，為不動產差額以不動產分配之，動產差額按動產性質（股票以股票分配、現金以現金分配等）分配，如有不足，以現金補償之，揆諸前述說明，法院自應受兩造合意之分配方法分配之。經查：
（一）本件應列入分配之剩餘財產，已如前述，其價值分述如下：
１、被上訴人部分：合計457萬5240元。Ａ不動產部分：原判決附表一編號２、４之不動產，依公告
現值及房屋評定現值為131萬1380元（詳如原判決附表一所載）。
Ｂ動產部分：原判決附表二編號１、２、３、４、５之動產，合計為326萬3860元（詳如原判決附表二所載）。
２、上訴人部分：合計5745萬4220元。Ａ不動產部分：原判決附表三編號２、４、６、１０、１１
、１２（應有部分36分之1）、１３（應有部分6分之1）、１４（應有部分6分之1）、原判附表四編號１、２、４、５、６、７之不動產，依公告現值及房屋評定現值合計為1774萬3950元（詳如原判決附表三、四所載）。
Ｂ動產部分：附表五編號１、２、７、８、９、１０之動產，合計為3971萬270元（詳如原判決附表五、六所載）。
（二）本件剩餘財產分配方式：按兩造合意，即不動產部分按不動產差額，以不動產分配之，動產部分按動產性質，即現金按現金、股票按股票、黃金按黃金、美金按美金、汽車按汽車，分配後如有不足以現金補償之，惟兩造主張分配之特定物不拘束法院：
１、本件應列入分配之剩餘財產（不動產部分）：被上訴人部分價值為131萬1380元，上訴人部分為1774萬3950元，兩造剩餘財產差額為1643萬2570元，上訴人應給付被上訴人差額半數為821萬6285元（計算式：《00000000-000000》÷2=0000000），被上訴人請求上訴人給付原判決附表三編號４、１１及附表四編號２之不動產，其價值合計為996萬7850元，已逾其得請求範圍，爰審酌土地及其基地上房屋宜同歸一人所有，以利不動產之經濟利用價值，本院認上訴人應給付被上訴人原判決附表三編號４（價值504萬7500元）、原判決附表四編號２（價值5萬2700元）及原判決附表三編號１１中之百分之64（即權利範圍50分之16）（價值311萬6085元）移轉登記予被上訴人（計算式：0000000＋52700＋0000000＝0000000）為適當。
２、本件應列入分配之剩餘財產（動產）部分：被上訴人部分價值為326萬3860元，上訴人部分價值為3971萬270元，上訴人應分配差額予被上訴人，其分配方法，依前揭分配方式合意為按動產性質分配之：
Ａ股票部分：被上訴人並無任何股票，上訴人於91年7月24
日持有寶華銀行股份有限公司（下稱寶華銀行股票）股票19萬3548股，其差額為9萬6774股，上訴人自應給付被上訴人寶華銀行股票9萬6774股，其價值為21萬5806元。
Ｂ汽車部分：被上訴人所有原判決附表二編號５之汽車，價
值為25萬元，上訴人所有如原判決附表五編號２之汽車價值為6萬元，差額為19萬元，基於汽車使用性質不宜為分別共有，被上訴人應給付上訴人汽車價值差額半數9萬5千元，於後述現金中扣除。
Ｃ黃金部分：被上訴人並無黃金，上訴人有12台兩重黃金條
塊5條，合計60台兩，其差額為半數即30台兩，上訴人自應給付被上訴人黃金條塊30台兩，其價值為38萬6868元。
Ｄ美金部分：被上訴人並無美金，上訴人則有美金5萬元應
列入分配，其差額半數為美金2萬5千元，上訴人自應給付被上訴人差額半數美金2萬5千元，其價值為83萬5925元。
Ｅ現金部分：被上訴人銀行存款（原判決附表二編號１、２
、３、４）有現金301萬3860元，上訴人則有3677萬3072元（原判決附表五編號７、編號１０、１１），其差額為3375萬9212元，上訴人應給付被上訴人差額半數1687萬9千606元，扣除被上訴人於汽車部分應給付上訴人差額半數9萬5千元，上訴人尚應給付被上訴人差額半數1687萬4千606元。
四、末按修正前民法第1030條之1第2項雖規定：「依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得酌減其分配額。」，觀諸民法第1030條之1之立法理由為聯合財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則，例如夫在外工作或經營企業，妻在家操持家務、教養子女備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸公於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或無償取得者外，妻自應有平均分配之權利。惟夫妻之一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。此際如平均分配，顯失公平，應由法院酌減其分配額或不予分配。是剩餘財產分配請求權是否應酌減其分配額應以獲得分配之一方是否有不務正業或浪費成習等情事為斷。上訴人主張兩造於78年間關係已日形惡烈，而於二處分居各自管理經營中藥房，其所得亦各自使用，夫妻關係已名存實亡至離婚前，故原判決將上訴人78年以後之存款及不動產列入剩餘財產之分配，該平均分配顯失公平，請求依民法第1030條之1第2項規定，調整分配額云云，然揆諸前開說明，剩餘財產分配請求權是否應酌減其分配額，應以獲得分配之一方是否有不務正業或浪費成習等情事為斷，而依上訴人所述被上訴人經營中藥房，顯非不務正業，上訴人並未另行提出被上訴人有何浪費成習之事證，供本院審酌，本院尚無從遽依上訴人之片面主張，逕認本件平均分配財產之方式顯失公平，而得為調整上訴人之分配額。
五、綜上所述，被上訴人依據修正前民法第1030條之1第1項之規定，請求上訴人給付剩餘財產之半數，自屬正當，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月22日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官紀美鈺中華民國96年8月23日
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