裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1131號刑事判決
裁判日期：民國94年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1131號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蘇精哲律師
徐建光 律師 王建元 律師被告乙○○
（另案於臺灣高雄監獄執行）指定辯護人 樓嘉君 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院92年度訴字第2550號中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第14598號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案之甲基安非他命（驗前毛重含包裝袋共計壹仟零伍點伍壹公克，實際淨重玖佰玖拾壹點零伍公克，驗後實際毛重玖佰捌拾捌點肆壹公克），沒收銷燬之。扣案之包裝上揭甲基安非他命之紙袋壹個、MOTOROLA牌行動電話壹支、門號為0000000000號行動電話SIM卡壹張，均沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、緣乙○○與某綽號「 保仔 」（或稱「 保哥 」）之真實姓名年籍均不詳之成年男子欲共同合資購買第二級毒品甲基安非他命施用，遂由乙○○於民國92年7月10日下午4時41分許，以其所有之0000000000號行動電話，撥打甲○○（綽號「 讚哥 」及「仁仔」或「 阿仁 」）所有之0000000000號行動電話（門號之申請人雖為 蔡明福 ，然已歸由甲○○所有）聯絡，向甲○○購買甲基安非他命，甲○○意圖營利，即基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，先於同日某時，在不詳地點向某綽號「 阿發 」之姓名年籍不詳之成年男子，以新台幣（以下同）49萬元之價格販入甲基安非他命1大包（實際毛重1005.51公克【含塑膠袋】，實際淨重991.05公克，取
2.64公克鑑驗用罄，餘988.41公克），嗣於同日下午6時16分許，乙○○以前開方式聯絡甲○○，確定可取貨後，即約定10分鐘後即同日下午6時26分左右，在高雄市○○區○○路與英義街口，以經議定之50萬元價格交易。乙○○隨即聯絡「保仔」，前往上開地點會合向甲○○購買甲基安非他命。嗣甲○○將前開甲基安非他命1大包置放在其車號000—
318號機車置物箱，並騎乘上開機車，依約攜帶該甲基安非他命於同日下午6時35分左右至上開地點欲交付予乙○○與「保仔」時，為警當場查獲，並於上開機車置物箱內扣得前開甲基安非他命1大包及上開行動電話機2支。
二、案經內政部海岸巡防署台南市機動查緝隊及台南市政府警察局第三分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、共同被告乙○○94年5月5日於原審之證詞是否有證據能力？㈠被告甲○○之選任辯護人以被告乙○○於原審作證時未依刑
事訴訟法第189條第2項之規定朗讀結文，依最高法院94年度台上字第2661號判決意旨，其具結程序應屬違法，無證據能力。
㈡刑事訴訟法關於具結之程序係規定於該法第187條，至於同
法第189條則係規定結文之製作及簽章，其目的是在擔保證人了解其具結之義務及偽證之處罰，如有程序不符時，仍應視當時情況而定，非謂證人具結時違反該條規定一概認其無證據能力。經查本件原審詰問被告乙○○之前，審判長有依同法第187條第1項之規定，告知被告乙○○具結之義務及偽證之處罰，證人乙○○亦於瞭解其意思，並清楚結文內容後，始在結文上簽名具結等情，業據被告乙○○於本院調查及審理時 陳明 不諱（見本院卷第55、105、106頁）；證人乙○○既是在瞭解其具結之義務及偽證之處罰，並簽名具結後始立於證人之地位接受詰問，則其於詰問當時，對於自身之角色係證人、不可虛偽陳述，否則應負偽證之責等情都有相當之瞭解，自不因其未朗讀結文而認其陳述無證據能力。㈢最高法院前開判決意旨，係針對刑法第168條偽證罪之處罰
為闡釋，其意旨並未述及未令證人朗讀結文時所取得之證詞無證據能力，是被告甲○○之選任辯護人執該判決指摘前開證述無證據能力，尚有未合。
二、證人 許清榮 於原審審理中之證述：證人許清榮於原審審理中證稱：「（陳）炎利代表仲介者，
『保仔』代表買者，『讚哥』代表賣者。」、「仲介者是掮客，因為乙○○在毒品集團上算是很活絡的份子，買方賣方都很熟，他擔任掮客只賺取賣方一些利潤。例如，我是乙○○，審判長要買，我就去跟賣方拿毒品給審判長。有時賺賣方的，有時賺毒品，就是不拿現金。賣方就是告訴他毒賣多少錢，但是他報給買的人較高價錢賺差價。乙○○向上游拿1公斤的毒品，回來後混合摻雜一些東西，他又賺取其中一部份毒品。賣方也是原價1公斤賣出去固定價錢給乙○○。有很多模式，這些是我猜測乙○○可能是用這幾種方式做仲介」等語（見原審卷㈡102頁）。惟證人許清榮上開證述，係其個人之「猜測」，證人許清榮並未提出任何實證供本院參考，亦未說明係根據其實際經驗所為之推測，要屬其個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第160條規定，無證據能力。
三、共同被告 葉青 於原審受理檢察官聲請羈押時陳述：「‧‧‧他們2人（指被告乙○○及綽號「 阿峰 」之某姓名年籍不詳之男子）去那邊（即高雄市○○路及英義街口）作什麼我原先不知道，警察一出現後我就知道他們是去交易毒品」、「（法官問：你為何會認為他們是去交易毒品？）答：根據我以前的經驗、第六感。因為我知道他們之前都有在買賣毒品」等語（見原審92年聲羈字第401號卷第6頁至第7頁）。
惟共同被告葉青上開陳述係根據其「以前之經驗及第六感」，並非以何實際經驗為基礎，是其前開推測之詞，依前揭刑事訴訟法第160條之意旨，無從賦予其證據能力。
貳、原判決撤銷部分（即被告甲○○被訴販賣第二級毒品部分）：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○雖不否認曾向綽號「阿發」之男子以49萬元之代價買入前開毒品甲基安非他命，並於前開時地持有而為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給乙○○及保哥，扣案之甲基安非他命係買來供伊與乙○○共同施用云云。經查：
㈠上開事實業據證人即共同被告乙○○於原審審理中結證稱：
伊與「保哥」、甲○○本係好朋友，因伊與「保哥」有毒癮，且「保哥」施用毒品量非常大，經濟狀況亦不錯，身上均隨時帶有購買大量毒品之金錢。而伊之經濟狀況則不好，每次僅能購買少量毒品，為求能以低價購入所需毒品施用，伊均會藉由「保哥」缺貨而向被告甲○○購買大量毒品時，搭「保哥」便車，與之合資購買再分用吸食。通常「保哥」都是買1公斤（約26兩），其僅買1至2兩施用，依被查獲當時之市場行情，1公斤之行情價約50萬元，假如是零購，1兩則要5萬餘元，至於被告甲○○則從不吸毒，他出售之毒品係向他朋友綽號「發哥（阿發）」之男子販入而來等語。被告乙○○又證稱：倘「保哥」缺貨，就會委伊聯絡被告甲○○調貨，每次交易伊與「保哥」均會各自攜帶所需交易之金錢至約定地點與被告甲○○交易，因伊僅買1、2兩，故伊只帶所需之1至2兩數量之金額、餘24至25兩數量之金額則由「保哥」攜帶支付；被查獲當次（即92年7月10日當天）係「保哥」缺甲基安非他命，伊亦需1兩甲基安非他命施用，「保哥」便要伊與被告甲○○聯絡，確定被告甲○○有毒品供應後，再聯絡「保哥」相約於當日下午6時30分許至高雄市○○區○○路與英義街口會同與被告甲○○交易，伊當天欲買1兩安非他命，故攜帶足以購買之金額即2萬8千元前往。（見原審卷第251、252、254、257頁）。足見本案查獲扣案之甲基安非他命確係被告甲○○為售予被告乙○○及「保哥」2人牟利，而非欲與被告乙○○共同施用而買入。又扣案之晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為純度達97.3％之甲基安非他命，實際毛重1005.51公克【含塑膠袋】，實際淨重991.05公克，此有該局刑鑑字第0920144173號鑑驗通知書1份在卷足稽，復有搜索扣押筆錄
1份及現場查獲照片8張在卷可參。㈡0000000000號行動電話於案發時係由被告甲○○使用，
0000000000號行動電話則由被告乙○○使用等情，被告甲○○、乙○○均不爭執。又上開2支行動電話及綽號「保哥」持用之0000000000號、0000000000號行動電話於92年7月10日如下之監聽譯文內容，被告甲○○、乙○○並不爭執翻譯之內容，對譯文中所載「讚哥」、「炎利」係其2人之聲音亦不否認（見本院卷第112頁以下、原審卷第157頁以下、
268頁），而負責本案之海巡署台南市機動查緝隊分隊長許清榮亦於原審審理時證稱：「炎利」就是乙○○，「讚哥」就是甲○○等語（見原審卷第152頁），堪認譯文中之「炎利」就是乙○○，「讚哥」就是甲○○無訛。而渠等於92年
7月10日通話內容如下（見偵卷第18至20頁）：①【下午4時38分1秒，被告乙○○（下稱：陳）與保哥】
（陳）今天要喔？（保哥）對。
（陳）差不多幾點？（保哥）他那個也是都少10
‧‧‧（陳）那我等下跟他說。
‧‧‧（陳）我叫他補啦
‧‧‧（陳）好，我現在告訴他。」②【下午4時41分12秒，乙○○與甲○○（下稱：張】
（陳）都不夠呢！（張）什麼不夠（陳）都990啦（張）這樣喔（陳）他昨天本身下去量說990。
‧‧‧（張）990差1000是多少？10喔，還是1？（陳）10啦‧‧‧（張）喔，好啦我跟他說‧‧‧（陳）對啦，你要跟他反應啦。
（張）好，我跟他說。
（陳）不然等一下又那個了。
③【下午5時23分22秒，被告甲○○與被告乙○○】
（張）我跟你說，你上次少的那個，我有跟他說了，你等一下要叫的時候，我給你放在那裡面。
（陳）好。
④【下午6時15分32秒，「保哥」與被告乙○○】
（保哥）有沒有叫到？有沒有接到 阿仁仔 ？（陳）有，他在等我們。
（保哥）你叫他一樣在那裡。
（陳）要叫他過來了嗎？（保哥）對，停車的那邊。
（陳）好，我馬上聯絡。」⑤【下午6時16分28秒，被告甲○○與被告乙○○】（張）用好了。
（陳）你到那要多久？（張）昨天那嗎？（陳）對。
（張）差不多10分鐘。
（陳）那我現在去那等你。
（張）好，那10分在那等啦。」⑥【下午6時17分22秒，被告乙○○與「保哥」】
（陳）有沒有聽到？（保哥）有。
（陳）10分鐘在那等啦。
（保哥）好。
⑦【下午6時34分32秒，被告甲○○與被告乙○○】（張）你又沒在那，我在這了呢。
（陳）我 大仔 沒在那喔？（張）沒有，我有看到車而已沒看到人。
（陳）馬上好了啦。
（張）啊你呢？（陳）我在旁邊這而已。
（張）你過來這啊，我在這了。
（陳）好。」⑧【下午6時35分49秒，被告乙○○與「保哥」】
（陳）你還沒下來喔？（保哥）我到了。
（陳）人家已經到了。
（保哥）喔，我想說還沒打‧‧‧好，我馬上過去。
上開譯文中之「阿仁」就是被告甲○○一節，業據被告甲○○、乙○○供陳在卷（見偵卷第72頁、原審卷第251、263頁），又譯文內所謂「少10」就是少10克，亦據被告乙○○陳明在卷（見原審卷第253頁）；綜合上開通話內容可知：
「保哥」先表示要買「東西」，並抱怨前次所購者不足10公克（即前開①號譯文）；被告乙○○隨即聯絡被告甲○○反應此事，被告甲○○則應允將即刻向其上游詢問後再回覆（前開②號譯文），足證「保哥」要買東西之賣主為被告甲○○；經過約40分鐘，被告甲○○即聯絡被告乙○○，允諾將前次不足的10公克一併加進本次交易內（前開③號譯文）。
隨後「保哥」聯絡被告乙○○，詢問是否已向被告甲○○（即阿仁仔）約定交易時間及地點（前開④號譯文），被告乙○○隨即馬上聯絡被告甲○○，並約定10分鐘後會合，被告乙○○並馬上通知「保哥」前往會合（前開⑤、⑥號譯文）。被告甲○○則於下午6時34分左右到達約定地點，但未見被告乙○○及「保哥」到達現場，隨即聯絡被告乙○○，被告乙○○則詢問「保哥」（即「大仔」）是否亦尚未到達，並答稱自己已在附近隨即到達（前開⑦號譯文）。被告乙○○隨即聯絡「保哥」，告知被告甲○○已在現場等候，並催促「保哥」盡快至約定地點（前開⑧號譯文）。上開內容恰與證人即共同被告乙○○前開受「保哥」之指示出面向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命經過之證詞相符，可證上開譯文中，保哥請被告乙○○購買者為甲基安非他命。是被告乙○○、甲○○2人係利用上開2支行動電話號碼互相聯絡交易毒品之事宜堪以認定。
㈢被告乙○○於警詢時先供稱：其與綽號「阿仁」（即被告甲
○○）以手機聯絡約定時間、地點後，「阿仁」再騎乘機車載運毒品與其交易，其在約定地點將交易金錢給他，一手交錢一手交貨等語（見警卷第9頁）；於檢察官第一次偵訊時稱：其請被告甲○○幫他調1公斤50萬元之甲基安非他命，供其與甲○○共同吸食之用等語（偵卷第39頁）；至法院審核羈押時亦為同樣之陳述，並供稱：其身上只有2萬多，怎麼可能買50萬元之甲基安非他命，其打算黑吃黑將貨拿走，剩下的欠甲○○云云；至檢察官第二次偵訊時又改稱：當天其係約被告甲○○拿安非他命一起吃云云（見偵卷第58頁反面）；最後一次偵訊時復改稱：當次查獲之甲基安非他命係其一起出錢由被告甲○○向綽號「阿發」購買而來，其出資
3萬元云云（見偵卷第72頁）；於原審調查時又供稱：係其欲與「保哥」及被告甲○○3人合資向「阿發」購買安非他命云云，嗣又稱：「阿發」說要1公斤才要出貨，其沒有那麼多錢，「保哥」要買1公斤，所以其欲和「保哥」合資買云云（見原審卷㈠第131頁）；後又改稱：其並非要跟被告甲○○合買毒品，而係其朋友「保仔」（保哥）要跟被告張志偉合買，其再向「保仔」要1至2兩來施用（見原審卷㈠第154頁），末經原審將被告乙○○以證人身分進行調查，被告乙○○自是時起至本院調查、審理時即均為前開㈠之證述。被告乙○○就其係與被告甲○○合資購買一起施用、抑或與被告甲○○及「保哥」3人合資購買、抑係其向被告甲○○購買、抑係「保哥」向被告甲○○購買，其再向「保哥」索取施用等節，前後陳述均不相同。惟參酌前揭通訊監察譯文內容，堪認被告乙○○於原審及本院審理時所為之陳述較為可採。復佐以被告乙○○證稱：係因被告甲○○於查獲當時害怕遭法院以販賣毒品罪處斷，便於警詢中要求本有吸食安非他命習性之伊共同串證，謂係伊2人一起施用、而非被告甲○○販賣；被告甲○○並承諾將請律師幫伊辯護，亦會寄錢供伊花用，但後來被告甲○○被交保，非但未做到前揭承諾、自己卻請3位律師辯護，伊覺得被告甲○○毫無義氣，始願意於本院作證時托出全部實情，先前所言並非實在等語（見原審卷㈡第251頁），益證被告乙○○於原審審理前所述之情節為不實在。另參諸被告乙○○原審審理中自承當天身上係攜帶2萬8千元前往現場，而當時甲基安非他命
1公斤（約26兩）之價格約為50萬元，亦為被告乙○○及被告甲○○所自承屬實，是折合1兩約為2萬元，自可確定。
是倘被告乙○○當時確係要向被告甲○○購買1公斤之毒品、且係「一手交錢一手交貨」，被告乙○○焉有可能僅帶區區2萬8千元赴約？再依前開通訊監察譯文內容，倘係被告乙○○欲與被告甲○○共同合資購買施用，抑或伊2人再與「保哥」3人共同合資購買施用，既係共同施用，為何被告乙○○要受「保哥」之託向被告甲○○反應「前次交易數量不足」之事？為何被告甲○○隨即表示將向其上游詢問不足之事、嗣並立即回電告知願將上次不足數量補足至此次交易數量內？且為何被告乙○○在受「保仔」告知需用毒品後，即行聯絡被告甲○○約定交易地點？為何與被告甲○○聯絡後復再通知「保仔」至現場會合？凡此均顯見被告乙○○於警詢及偵查中所稱係欲與被告甲○○共同施用乙節並不實在。綜前各節，本院認被告乙○○於原審及本院審理時之證述內容為可採，其餘陳述與事實均不相符合，不足採信。
㈣被告甲○○於原審雖雖辯稱：被查獲當日係被告乙○○打電
話約其一起施用甲基安非他命，其便於同日以49萬元之價格向「阿發」購買1公斤之甲基安非他命，並於前2天由其自己給付金錢予「阿發」；其當天的意思是要無償請被告乙○○施用，只有約被告乙○○，沒有約其他人云云。惟查：
⒈倘被告甲○○所述：當天購買之1公斤甲基安非他命係供吸
食之用等語屬實，衡情當可推論其施用毒品之量相當大，且有經常性施用毒品之習性，否則何須購買數量如此龐大之甲基安非他命。惟被告甲○○於查獲當日為警採集之尿液經送驗結果，竟無任何甲基安非他命之陽性反應，此有台南市衛生局92年7月17日南市衛驗字第920514號檢驗成績書1份在卷足稽，參諸被告乙○○於原審審理中證稱：被告甲○○自己從來不吸毒，若在其面前吸毒亦會閃避等語（見原審卷㈡第254頁），足見被告甲○○實無施用甲基安非他命之習慣，是其辯稱當日係約同被告乙○○共同吸食甲基安非他命，扣案之甲基安非他命係供其施用等語顯非事實。
⒉再據被告甲○○供稱，該包甲基安非他命價值49萬元，顯見
價值昂貴，被告甲○○豈會輕易無償提供被告乙○○施用？綜上被告甲○○自己並無毒癮，客觀上又不存在無償提供被告乙○○施用之動機，倘非為出售他人，豈會購買多達1公斤數量如此龐大之甲基安非他命、並甘冒為警查獲之風險帶同持往他處？凡此均與常情相違。顯見被告甲○○確非為無償提供被告乙○○施用、或欲與被告乙○○共同施用，實係為販賣他人營利始販入本案之甲基安非他命。
⒊再參諸前開查獲當日（即92年7月10日）之通訊監察譯文，
前開編號第④通「保哥」詢問被告乙○○有無接洽到被告甲○○，被告乙○○答稱有，並稱被告甲○○現正等候中。編號第⑦通被告甲○○已先到現場，但未遇被告乙○○及「保哥」2人，被告甲○○即電詢被告乙○○，被告乙○○則反問「我大仔（即指「保哥」）沒在那喔」，被告甲○○則答稱「沒有，我有看到車而已，沒看到人」。編號第⑧通被告乙○○隨即電告「保哥」，稱「人家（指被告甲○○）到了」，「保哥」即稱「好，我馬上過去」。足見被告甲○○非但熟識「保哥」，甚至連「保哥」駕駛之車輛亦相當熟悉，且被告甲○○主觀上確係知悉當天除被告乙○○到場外，「保哥」亦將一同到場會合。是被告甲○○所稱當日只有約被告乙○○一起施用，沒有約其他人云云，顯屬謊言。
⒋綜前各節，被告甲○○前開所辯顯與事實不符，亦與常理相
違，復與通訊對話內容不合，顯為卸責所捏造，不足採信。㈤查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。是本案證人即共同被告乙○○證稱，交易價格會在見面時談，電話中大部分不談價錢，因為毒品市場競爭激烈，如覺得太貴，可要求被告甲○○折價出售等語，與前揭毒品交易之一般實情並無不合，亦與前開通訊監察內容中均未談及交易價格乙情相符。被告甲○○徒以前開通訊監察譯文中俱無交易價格之合意、亦無交付價金之陳述，即辯稱不能證明有販賣之事實，自無可採。
㈥被告甲○○係以49萬元之價格向「阿發」販入多達約1公斤
之甲基安非他命一節，業據被告甲○○於原審調查及本院審理時陳明不諱（見原審卷㈠第195頁、本院卷第108頁），又被告甲○○係以50萬元之代價賣給被告乙○○一節，亦據被告乙○○於本院審理時供陳不諱（見本院卷第110頁），被告甲○○販入賣出之售價相差1萬元，被告主觀上有營利之意圖堪以認定。
㈦綜前所述，被告甲○○罪證明確，所辯顯係卸責捏造之詞，不足採信，犯行堪以認定，應依法論科。
二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。本件第一審判決既認定上訴人此部分亦係以營利為目的而販入海洛因，則其販入海洛因之行為，顯已完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪，乃竟論以販賣未遂罪，自非適法。最高法院88年度台上字第3898號判例可資參照。次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○販賣前後持有毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審就被告甲○○部分據以論處販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑，固非無見。惟按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第200條、第205條、第209條、第219條、第
266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段、修正前著作權法（87年1月21日修正公布前之著作權法）第98條、肅清煙毒條例第13條第1項是。最高法院89年度台上字第5605號判決可資參照。而毒品危害防制條例第19條前段之沒收，係採相對義務沒收之立法例，是沒收之物自以被告所有之物為限，若非被告所有僅供被告持有使用之物則不在沒收之列。經查本件扣案之MOTOROLA手機係被告甲○○所有，又0000000000號行動電話門號雖係案外人蔡明福申請，此有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢表附卷可稽，然該門號已歸被告甲○○所有，此業據被告甲○○陳明在卷（見原審卷㈡第264頁），則上開手機與SIM卡，均為被告甲○○「所有」，而非單純之「持有」關係一節堪以認定，惟原審未察，竟於事實欄內認定係被告甲○○「持有」之物，且依「持有」之關係，於理由欄內依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，自有未合。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。審酌被告甲○○正值壯年，不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，明知甲基安非他命之成癮性，對施用者造成危害甚鉅，猶販售圖利，戕害他人身心健康，對社會治安危害至鉅，且販售數量高達1005.51公克，價格高昂，純度亦達97.3%，及其犯後仍一再飾詞狡辯，毫無悔意，復衡其犯罪之動機、目的、手段及對社會及施用者之危害均屬嚴重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之白色晶體（驗前毛重含塑膠袋共計1005.51公克，實際淨重991.05公克，取2.64公克鑑驗用，驗後實際毛重988.41公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，純度約為97.3％，係違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以沒收銷燬，至鑑驗耗損之
2.64公克毒品業已滅失，無庸諭知沒收銷燬。再被告甲○○用以包裝前揭甲基安非他命之紙袋（原審誤載為塑膠袋）1個，扣案之MOTOROLA牌行動電話1支，及門號為0000000000號行動電話SIM卡1張（手機門號雖係向電信公司租用非申請人或其受讓人所有，惟SIM卡係電信公司交付供申請人及其受讓人收發訊息之物，期滿或解除契約時均無庸繳回，為申請人或其受讓人所有之物），均係被告甲○○所有供其遂行販賣第二級毒品罪行所用，此業據被告甲○○陳明在卷，均應依同條例第19條第1項規定，沒收之。又本件販入賣出之價差雖有1萬元，然於交付金錢前即為警查獲，自無因犯罪所得財物應予沒收之問題，附此敘明。
參、上訴駁回部分（即被告乙○○被訴販賣第二級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○及被告甲○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由被告乙○○以0000000000號行動電話，甲○○以0000000000號行動電話為聯絡工具，被告乙○○於92年7月10日撥打上開0000000000號行動電話予綽號「保仔」之姓名年籍不詳男子，相約販賣第二級毒品甲基安非他命予「保仔」後，被告乙○○即撥打0000000000號行動電話予被告甲○○，要求被告甲○○向其上手販入重1公斤之第二級毒品甲基安非他命，以便販賣「保仔」牟利，並與被告甲○○相約於同月10日下午6時30分許，在高雄市○○區○○路與英義街口交付甲基安非他命，嗣被告甲○○將毛重約1005.51公克之第二級毒品甲基安非他命1大包置放在車號000—318號機車置物箱，騎乘上開機車，依約攜帶該甲基安非他命於同日下午6時35分許，在上開地點欲交付被告乙○○販賣予「保仔」時，為警當場查獲。因認被告乙○○係以「居間仲介之行為分擔」方式，與被告甲○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○與被告甲○○共同涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以：㈠通訊監察譯文。㈡證人即查獲本案之員警許清榮於原審審理中之證述。㈢證人即本案共同被告葉青於原審審理中之證述等為據。訊據被告乙○○堅詞否認有何與被告甲○○共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：其並無販賣甲基安非他命予「保哥」，亦非仲介者，其與「保哥」皆有毒癮，惟其經濟狀況不好，零購毒品之單價較高；而「保哥」比較有錢，因此其係欲藉「保哥」向他人大量購毒時「搭便車」，與「保哥」合資購買甲基安非他命，再分得所需數量施用，並無販賣或仲介牟利之意。被查獲當日係「保哥」託其出面向被告甲○○接洽，其再以電話聯絡「保哥」，由其2人分別帶相當於自己所需毒品數量之金錢至約定地點與被告甲○○會合購買，其當日即帶約合1兩甲基安非他命之價格2萬餘元到現場等語，資為抗辯。是本案之重點在於：被告乙○○究有無以「居間仲介牟利」方式，與被告甲○○共同販賣甲基安非他命予「保哥」。
三、經查：㈠關於通訊監察錄音之譯文內容：
⒈依前開被告乙○○、甲○○及「保哥」3人之92年7月10日
之8通通話內容譯文所示，僅能證明「保哥」有指示被告乙○○向被告甲○○聯絡購買甲基安非他命之事宜，惟關於被告乙○○與「保哥」間之關係究竟係合資購買甲基安非他命？或被告乙○○為「居間仲介」之角色？則無從得知。
⒉況且，依該通訊監察譯文內容，顯見相約見面交易之人，除
被告乙○○、甲○○外，尚有「保哥」，且被告甲○○亦與「保哥」相熟識，否則被告甲○○怎會知道被告乙○○之「大仔」係何人，甚而知悉該「大仔」之車輛為何；又查獲當日被告乙○○僅攜帶2萬8千元到現場，然被告甲○○卻攜帶重達1005.51公克（約1公斤）、市價逾49萬元之甲基安非他命到場，此為被告2人不爭執之事實；可證當日交易時，「保哥」要購買之毒品係由其自行攜帶金錢前往交易。而依一般社會常情，需用毒品者均直接與藥頭接觸，以免被中間之第三人剝削或調包，除非係不認識藥頭或避免被警查獲，才會請第三人居間買賣；惟本案之「保哥」既與被告甲○○相識，焉須透過第三人向被告甲○○買賣毒品，而使第三人得以居間牟利？又「保哥」若係為避免被警查獲而委請第三人出面購買，為何交貨時又要親自前往？堪認被告乙○○非居間介紹之第三人。且被告乙○○如係居間牟利之角色，既可從中取得利潤，焉需於交易當日攜帶2萬8千元到場？綜上，顯見該1005.51公克之安非他命絕大部分係另到場之「保哥」所欲購買者，而被告乙○○不過係為藉「保哥」大量購買毒品、價格較便宜之便，僅帶2萬8千元購買少量毒品供自己施用而已，被告乙○○前開所辯，實屬可能，尚難據該監聽譯文內容即認被告乙○○有「居間販賣牟利」或與被告甲○○共同販賣毒品予「保哥」之事實。
㈡證人許清榮於原審審理中之證述：
⒈證人即查獲本案之內政部海巡署台南市機動查緝隊分隊長許
清榮於原審雖證稱：「‧‧‧本案我們對乙○○、「讚哥」的男子電話進行監聽‧‧‧於7月4日顯示乙○○的同夥，綽號「保仔」的男子，請乙○○調毒品，7月4日凌晨02：26：20乙○○與「保仔」連絡，從這個時間開始就是他們在交易毒品的過程，這次他們約在高雄市○○○街，旁邊有一家叫縣衙土雞城，旁邊有一條巷子，巷子旁有一個真善美
9層大樓，我們整個搜證人員在那邊，看到MHV—318由「讚哥」騎該部機車在那邊等‧‧‧7月10日下午16：38：01，又開始進行一個毒品交易，也是一個綽號「保仔」的男子，就是乙○○的同夥，請乙○○調毒品，乙○○一樣打電話給「讚哥」‧‧‧一部MHV—318機車就是綽號「讚哥」男子騎的車子，在7月10日下午18：30分左右在等乙○○，因為乙○○有跟他互通聯絡，我們就直接展開查緝的作為」等語（見原審卷㈡第91、92頁），惟此僅能證明被告乙○○有替「保哥」之人出面接洽買賣毒品之事，並無法證明被告乙○○有「居間牟利」或與被告甲○○共同販賣毒品之行為。⒉證人許清榮其他如前壹、二之陳述，並無證據能力，自不得採為對被告乙○○不利之證明。
⒊綜前，證人許清榮之證言並未顯示被告乙○○有何「居間牟
利」或與被告甲○○共同販毒之行為，關於「被告乙○○係仲介者角色」之證述又屬個人推測，無證據能力，自難以其所述遽為被告乙○○不利之認定。
㈢共同被告葉青於原審受理檢察官聲請羈押時所為之陳述並無
證據能力，已詳如前述。自不能據此為被告不利認定之基礎。
四、綜上所述，公訴人所舉證人許清榮之證言及共同被告葉青之供詞，或為證人個人推測之詞、或與本案無關連性，而不具證據能力，另通訊譯文內容與被告乙○○所供情節亦屬相符，亦難據為被告乙○○不利之認定，是公訴人所舉事證，未足排除合理之懷疑，而達於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實之程度。此外，復查無其他積極事證足資認定被告乙○○確有被訴之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，此部分即屬犯罪不能證明，自應為被告乙○○無罪之諭知。
五、末按，沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院78年臺非字第72號判例可資參照。是被告乙○○於查獲時為警扣得之NOKIA牌行動電話一支、及門號為0000000000號行動電話SIM卡一只，自無理由宣告沒收，併此敘明。
六、原審就被告乙○○犯販賣第二級毒品部分，因而以不能證明犯罪，而為被告乙○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條前段、第364條、第299條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年10月19日
刑事第八庭審判長法官惠光霞
法官洪慶鐘法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月19日
書記官邱麗莉