臺灣新北地方法院104年度簡上字第386號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第386號民事判決

裁判日期：民國107年01月10日

裁判案由：損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決104年度簡上字第386號上訴人 陳俊誠 訴訟代理人 黃和協 律師被上訴人 洪輝雄 訴訟代理人 陳庭肅 律師
姚本仁 律師 陳映青 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年11月12日本院板橋簡易庭104年度板簡字第845號判決提起上訴，本院於民國106年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於簡易第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但如請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第436條之1準用同法第446條第1項、第255條第1項第
2、3、7款定有明文。查本件被上訴人於原審聲明之請求權基礎為民法第184條第1項前段、後段、第195條第1項等侵權行為之損害賠償，嗣於民國106年10月24日當庭表示請求權基礎為兩造間契約關係及給付遲延之規定請求（見本院卷三第224頁）。而其請求僅是請求權基礎之變更為訴訟標的之變更，非屬訴之撤回或訴之聲明變更，又因其請求之基礎事實仍屬同一，核與前揭規定並無不合，自應予准許，是上訴人陳稱：原訴視為撤回云云，委無可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人與訴外人 林桂香 是夫妻，育有成年子女即訴外人 洪健彰 、 洪千惠 。詎被告於102年11月間，介入被上訴人之婚姻，與林桂香私下交往，更有親密行為。直至103年2月13日晚上某時許，被上訴人發現二人於line對話紀錄，互以「老公、老婆」相稱，被上訴人乃佯裝與上訴人聊天，上訴人屢以「今晚我好自由喔！哈哈！等你喔！」、「婆有兩個！哪一個啊？」、「老公！？？我還是他？？」、「我還是會默默的想你」等言語挑逗被上訴人之配偶，被上訴人因而受有精神上之創傷。嗣於103年2月16日，被上訴人與上訴人在訴外人 黃偉誠 之見證下，自願簽立切結書，並載明「本人陳俊誠多次與林桂香出遊，曾有親密動作，往後絕不聯絡，也絕不再犯，如有再犯，願負法律責任，特立此據，以茲證明」，上訴人並表示願賠被上訴人精神慰撫金新臺幣（下同）200,000元，但為免此事張揚，故雙方基於通謀虛偽意思表示，由上訴人書立標題為借據，內容為「本人陳俊誠向洪輝雄借支新臺幣20萬元，特立此據證明。」之借據1紙，然兩造上述行為實則隱藏上訴人願賠償被上訴人精神慰撫金20萬元之真意，成立和解契約或債務承認契約，又因本給付無確定期限，故支付命令繕本送達作為催告履行上開債務之效力，爰依民法第87條第2項、和解契約或債務承認之法律關係及民法第227條、第231條、第233條第
1項等給付遲延之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人200,000元及法定利息。並於原審中聲明：㈠上訴人應給付被上訴人200,000元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠上訴人於原審時主張：
⒈被上訴人提出之32則Line全部出現有「不明」、「沒有成
員」……等訊息，無法證明上揭32則Line訊息內容之真實來源：查Line通訊軟體出現有「不明」、「沒有成員」等訊息之原因很多，也許是：輸入區尚未建立聊天室、或許是Line未開啟、重新安裝、封鎖或帳號已刪除或不存在………等等。本件被上訴人提出之32則Line，全部出現有「不明」、及「沒有成員」之訊息，其原因為何？系爭聊天成員正確的ID位置為何？真實姓名、聯絡地址又為何…等，被上訴人沒有舉證證明為上訴人通訊，其舉證責任尚有未盡。
⒉被上訴人於104年1月6日民事支付命令聲請狀陳稱：「
被上訴人於103年2月13日晚間發現配偶林桂香與上訴人使用手機應用程式Lineapp聊天，發現林桂香與上訴人雙方竟以「老公」、「老婆」親暱相稱；被上訴人乃佯以其配偶林桂香之手機繼續與上訴人聊天，上訴人並屢以「今晚我好自由喔！」、「哈哈！」、「婆有兩個！哪一個啊？」、「老公！？？我還是他？？」、「我還是會默默的想你」等言語挑逗原告配偶林桂香……。惟民事支付命令聲請狀證物欄所附之32則Line，上訴人並沒有舉證證明下列待證事實：①32則Line當中，有那幾則Line是屬於林桂香與上訴人間的訊息往來？正確的時間（分、秒）分別為何？②32則Line當中，有那幾則Line是屬於被上訴人佯以林桂香之手機繼續與上訴人間的訊息往來？正確的時間（分、秒）分別為何？③32則Line，以「老公」、「老婆」稱呼對方的是哪一則Line？被上訴人沒有詳細舉證證明。
④32則Line當中，扣除被上訴人聲稱「今晚我好自由喔！」、「哈哈！」、「婆有兩個！哪一個啊？」、「老公！？？我還是他？？」、「我還是會默默的想你」等5則Line以外，尚26則Line，被上訴人沒有舉證、並說明證明這26則Line的訊息內容與被上訴人的配偶權受侵害，兩者間有何因果關聯？足見被上訴人負關於權利成立要件事實的舉證責任，尚有未盡之處，至為明灼。
⒊被上訴人就權利成立要件之事實，應負舉證責任，此為民
事訴訟法舉證責任分配之通則。被上訴人雖主張：「其與上訴人相互間有民法第87條第1項前段所稱通謀而為虛偽的意思表示」，但綜觀被上訴人104年1月6日聲請支付命令以來，以迄於104年6月9日的準備（一）狀為止，均未就通謀而為虛偽意思表示的情節，舉出任何證據加以證明，自難僅憑被上訴人的口頭陳述，認定其主張為真實。
⒋兩造間沒有任何互相通謀的時間、機會，反而是源自於被
上訴人單方、片面、不法之行為：①line的訊息，不是以原告自己的身分、而是假裝林桂香的身分（原告離婚前配偶）而取得，此為被上訴人所自承。②line的訊息，不是以被上訴人的手機，而是以林桂香的手機而取得，此亦為被上訴人所自承。③line的訊息，是被上訴人奪取林桂香的手機以後，使用自己的語言、文字、符號……，假裝成林桂香的語言、文字、符號……，誘導上訴人掉入陷阱而取得，與民法第87條第1項前段「通謀」的成立要件不相符合。④兩造間假設已達成「虛偽借貸」之合意，必於合意的書面有雙方共同的簽字，惟本件借據，為何只有上訴人簽名，而竟沒有被上訴人的簽名？⑤兩造間假設已達成「虛偽借貸」之合意，見證人見證的事實必是「借貸是虛」、「賠錢是實」等，惟黃偉誠見證的事實，為何沒有孰虛？孰實？的內容記載，反而見證的是「…陳俊誠不得再犯…」諸如此類的字句？⑥倘若兩造間已達成某種程度之合致的意思表示，不論虛、實與否，還需要被上訴人（洪輝雄）動粗、並打傷上訴人嗎？⑦凡此俱見被上訴人主張之通謀，根本與事實不符。
⒌兩造間沒有任何隱藏他項法律行為，蓋①民法第87條第2
項所稱隱藏者，必為法律行為，始有適用之餘地。本件被上訴人104年6月9日的準備（一）狀第2頁第12行僅謂：「隱藏……之（真）意思表示」，意思表示只是法律行為的要素之一，究非法律行為的全部，描述不足，顯與民法第87條第2項規定要件不合。②切結書（見被證七）記載：「如有再犯，願負法律責任」等字語，其意當指：「須負法律責任者，以再犯為前提」，易言之，倘若沒有再犯之事實、證據，並不負法律之責任，不負法律責任，即無隱藏他項法律行為之必要，亦無依民法第87條第2項適用該項法律行為之規定之可言。③切結書（見被證七）之前、後文義，並沒有出現任何有關「願意（或不願意）」、「賠償數字金額」……的字句；亦沒有出現任何有關「精神慰撫金」、「新臺幣」……等之字句，則被上訴人準備（一）狀第2頁第11行以下竟擅自解讀為：「上訴人願賠償被上訴人精神慰撫金20萬元之真意」云云，顯與事實不符。④兩造均有配偶，如果真的有事情發生，兩造之配偶都是被害人而可以主張精神慰撫金，被上訴人既稱有所謂的隱藏的法律行為，則上訴人要問的是：為何只有隱藏著：「被上訴人可以對上訴人主張精神慰撫金」？而竟不隱藏著：「上訴人的配偶可以對被上訴人的配偶主張精神慰撫金」？⑤又如果「賠償」是實在的，「借貸」是虛假的，雙方書寫書面文字時，會將賠償事宜，寫成「協議書」或「和解書」，同時邀請「被上訴人（洪輝雄）」、「被上訴人的配偶」、「上訴人（陳俊誠）」、「上訴人的配偶」一起簽名，解決4角紛爭，被上訴人卻沒有這樣做，既沒有要求切身利害關係之人於切結書共同簽名，反而要求一個與糾紛無關的第三者（例如：黃偉誠）於切結書上簽名？既不合常情，更非屬尋常。⑥被上訴人主張之通謀無效，所謂無效，係指自始無效、當然無效、確定無效，亦無何隱藏他項法律行為而須適用他項法律行為之規定之問題。
⒍證人林桂香104年7月30日已作證、並指出：通訊軟體LI
NE之通訊內容，並非林桂香所為：①（提示原證一（通訊軟體LINE之通訊內容）共8頁、並告以要旨）法官問：「信息是誰發的？」證人答：「只有第一頁的第一則是我發的，其餘的都是洪輝雄（原告）自己發的……。」。②原告訴訟代理人問：「與原告離婚前，被告是否曾追求過證人？」證人答：「不算。」。是自系爭通訊軟體LINE之通訊對象觀察，業據證人林桂香證實：是被上訴人發出的，自難以作為上訴人侵權行為之證據；又自證人林桂香的證詞可證：上訴人沒有追求過被上訴人的前配偶，即無侵害配偶權之原因事實及行為，上訴人自無須有民法第97條第
2項隱藏其他法律行為之必要。被上訴人民事聲請支付命令狀記載並指稱證人林桂香與上訴人偷情或姦情云云，純屬強迫被告出金之藉詞，請勿採信。
⒎按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。經查從103年2月16日影像擷圖，只有看到上訴人和另外一女生（攝影只拍到下半身，沒有拍到頭胸部），沒有看到被上訴人，更沒有看到上訴人與被上訴人通謀之畫面，而證人洪健彰於104年7月30日在法官面前亦證述：「當日只錄到寫借據那段」，而沒有錄到上訴人與被上訴人2人相互通謀之聲音，足證被上訴人就「兩造間究竟有無通謀虛偽意思表示」之成立要件事實。又證人洪千惠於104年7月30日在法官面前也證述：「借據內容都是被告一人自己決定的」，亦即不是經過兩造彼此通謀虛偽意思表示而為其他法律行為之決定，足證被上訴人就「兩造間究竟有無因通謀虛偽意思表示而隱藏其他法律行為」之成立要件事實。據此，被上訴人迄今未盡舉證之責，依首揭判例要旨及說明，被上訴人既不能舉證，以證實自己主張之事實，請駁回被上訴人之訴。
⒏被上訴人主張「兩造通謀時有隱藏其他法律行為」云云，
與事實不符，而不足採：首先，上訴人否認有何等與被上訴人通謀之意思及行為。其次，更無被上訴人聲稱：「兩造相互隱藏給付慰撫金之約定行為：蓋①借據，不是上訴人手寫的，上訴人亦否認借據之真正性。本件證人洪千惠或在法官面前證稱：系爭借據上的標題「借據」二字，是爸爸（指原告）說，而借據的全部內容，是被上訴人前配偶的胞姊書寫好的，則姑且無論借據是否存在，或是否有效，客觀上已可見當天根本無如被上訴人所謂就本件借據有何等通謀之行為。②本件切結書，是被上訴人拿被上訴人前配偶前幾天寫好的另外一份切結書，強令上訴人依被上訴人前配偶前幾天寫好的另外一份切結書內容照抄的，姑且無論本件切結書是否有效存在，客觀上已可見當天根本無如被上訴人所謂就切結書的內容有何等通謀之行為。③從本件切結書，與被上訴人前配偶前幾天寫好的另外一份切結書內容比較觀之，僅有警告條款（即禁止再犯條款），沒有任何賠償條款（例如：違約罰款、慰撫金罰款）之約定、或書面，被上訴人就「無效行為，轉換成有效法律行為」部分亦無何等之舉證，僅口頭答辯而已，足證兩造間根本沒有如被上訴人所稱：「無效法律行為應予轉換」、及「（通謀）無效法律行為應如何轉換」行為之可言。④被上訴人的配偶亦侵害上訴人配偶之配偶權，為何被上訴人當天只有命被上訴人的配偶、被上訴人配偶的親姐姐到場，而沒有通知上訴人的配偶一起到場？被上訴人此舉，讓飽受被上訴人威嚇不得已才到場之上訴人，更強烈感受到恐懼、害怕、詭譎、及不平等待遇，避之唯恐不及，遑論兩造有所謂隱藏其他法律行為之合致？⒐按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。查從影像檔，看不出有什麼通謀，反而看出只有一己行為，一己行為，是無法與通謀行為（二人或二人以上）相比擬的。又從三個證人的證詞可知：事發當天共有7個人在場，如何能在大眾面前隱藏其他法律行為，被上訴人也都沒有進一步舉證及說明，被上訴人之主張顯然是不可靠。又所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互故意為非真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，最高法院62年台上字第
316號判例可資參照。查上訴人當天被迫前往現場，抵達現場後又發生鬥毆事件，心裡自有未甘，現場縱有與真意不符之意思表示，均無欲為其意思表示所拘束之意，而與民法所定通謀而為虛偽意思表示構成要件不該當。退步言，倘設有如被上訴人指稱之通謀虛偽意思表示，應屬無效，對於上訴人指稱之無效法律行為，被上訴人無給付義務至為明灼，請駁回被上訴人之訴。欲適用民法第87條第2項，則要件更趨於嚴謹，且此僅止於法律適用原則，至事實之認定，被上訴人宜另以訴解決之，而與本案訴訟標的無所關聯等語。
⒑並於原審中聲明：駁回被上訴人之訴。
㈡上訴理由：
⒈原審法院對於「利息給付請求權的基準時間點」之判斷，
違反民法第229條第2項、同法第233條第1項規定，蓋本件送達證書上記載支付命令送達時間是：「104年1月30日下午1時29分」，揆諸首揭規定，受催告之他方，負給付遲延責任之基準時間點應係「受催告之時」即「104年1月30日下午1時29分」，而非「受催告後」即「104月1月30日下午1時29分後」，至為明暸。且本件債務，究竟屬於「定期」債務？抑或屬於「不定期」債務？原審尚未調查明白。又原審所為給付利息之判決，沒有給付利息之法律依據，有判決不適用法規之違法情形。
⒉本件被上訴人於104年6月9日具狀向法院陳明：「可供
擔保而聲請宣告假執行」，惟原審卻未命被上訴人供擔保，顯有意忽略，漏未裁判。另支付命令所稱「賠償督促程序費用500元」，其性質為何？原判決未依法認定，有「應受判決事項未予以裁判。且被上訴人請求權基礎為何？並不具體，原審未予闡明，命兩造為事實及法律辯論，審判程序即生有重大瑕疵。又綜觀原審全卷，原審未有曉示或諭知當事人整理爭點之情形，於民事訴訟法第436條適用同法第268條之1第2項、第296條之1第1項規定自有未合，致本案究竟有幾個爭點？截至第一審言詞辯論終結前，仍渾沌不明，且宣示判決筆錄亦未就本案爭點為判決理由之說明。復原審未遵依民事訴訟法第436條第1項規定於調查證據前，將訴訟有關之爭點曉論當事人，是判決中所引用證人林桂香、洪健彰、洪千惠、 林淑媛 之證詞，作為判決之基礎，不論其證詞對何方當事人有利或不利，均屬法律上之瑕疵，判決即無可維持，應予廢棄。又原審未遵依民事訴訟法第436條適用同法第297條第1項規定將調查證據之結果，曉論當事人為辯論，判決確有法律上之瑕疵，應予廢棄。
⒊而通謀虛偽意思表示，原則上是無效的法律行為，對善意
第三人，始為例外而認定為有效的法律行為。遍觀原判決內容，既未於判決理由中評價本件雙方的意思表示於法律上生有何等之效力，且對下列重要待證的構成事實一通謀虛偽意思表示的三大要素（表示行為、表示意識、效果意思），亦未詳細的調查、審認，而從被上訴人所隱藏之照片及證人林桂香、洪健彰、洪千惠、林淑媛亦不能證明兩造間有通謀意思表示之事實，是原審完全沒有針對當事人原本所從事之法律行為，進行任何之法律解釋，有判決理由不備之違法。
㈢上訴後另補稱：被上訴人所稱「債務承認」，究竟所指為
何？是否足以構成給付訴訟之標的及有無請求權之基礎，似亦有未表彰明確之疑義。且本件被上訴人先前在原審所主張債之發生於當事人之雙方行為（包括通謀的雙方行為及雙方的隱藏行為），現主張債之發生於當事人之單方行為（即所謂債務承認行為），有互相矛盾之困惑。又被上訴人認兩造成立和解契約，該契約為雙方行為，與其原審主張，虛偽合致之雙方行為，兩者並不同，實不宜相提並論，此為新的攻擊、防禦方法，上訴人不同意被上訴人提出。且因被上訴人於第二審為訴之變更，原訴視為撤回毋庸審理及裁判，變更後提起之新訴，應予駁回。另從被上訴人所提交法院之光碟片（即原證6），並沒有出現兩造互為通謀意思表示之聲音或合意，佐以證人證詞亦難認兩造有何通謀意思合致之情，被上訴人亦無法舉證兩造間是否為通謀意思表示或隱藏行為之意。從而，本件上訴人主張兩造間實無任何通謀意思表示及隱藏行為之合意。
三、原審經審理結果，判決上訴人應給付被上訴人20萬元，及自
104年1月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決應予廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造於103年2月16日下午某時許，在被上訴人住家，簽立切結書，並載明「本人陳俊誠多次與林桂香出遊，曾有親密動作，往後絕不聯絡，也絕不再犯，如有再犯，願負法律責任，特立此據，以茲證明」，及由上訴人書立標題為「借據」，內容為「本人陳俊誠向洪輝雄借支新臺幣20萬元，特立此據證明。」之借據1紙等情，業據被上訴人提出切結書、借據為證（見本院104年度板簡字第845號卷〈下稱原審卷〉第29至30頁），經核與被上訴人所述相符，而上訴人亦不否認切結書、借據兩紙上上訴人簽名為上訴人所親簽，應堪認定，合先敘明。
五、得心證之理由：被上訴人主張兩造為避免上述上訴人侵害被上訴人配偶權乙節對外張揚，乃本於通謀虛偽意思行為將上開「借據」內容記載為上述消費借貸之內容，實則兩造係就被上訴人上開侵權行為之損害賠償金額達成和解契約或債務承認，又因本給付無確定期限，故支付命令繕本送達作為催告履行上開債務之效力，爰依上開和解契約或債務承認主張債務人給付遲延之損害賠償責任語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件爭點厥為：㈠兩造就上開借據所示消費借貸法律關係是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈡所隱藏之法律行為為何？㈢被上訴人得否基於所隱藏之法律關係請求上訴人負給付遲延之損害賠償責任及其法定利息？茲敘述如下：
㈠上訴人與被上訴人間就上開借據所示消費借貸法律關係是否為通謀虛偽意思表示而無效？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。而本項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。此項規定要件之該當，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之。次按為通謀虛偽意思表示之情形，在當事人雙方均無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，即屬該當。又認定表意人與相對人間有無通謀之情形，應依據行為當時之客觀情狀認定之（最高法院67年台上字第1402號判例、69年台上字第1260號判決意旨參照）。經查：
⑴上訴人既否認兩造間於103年2月16日有成立消費借貸法
律關係存在，並陳稱：借貸關係沒有合意，被上訴人沒有交付金錢給上訴人等語（見本院卷三第224頁），被上訴人就兩造間於103年2月16日並無借貸意思表示之合致及交付借款之事實，亦不爭執，並陳稱兩造間之借貸為通謀虛偽意思表示等語，是被上訴人對於上訴人103年2月16日之20萬元「借款債權」自不存在，此情亦為本院106年度訴更二字第17號民事判決認定在案。
⑵又兩造於103年2月16日在被上訴人位於新北市○○區○
○路○○○巷○○號2樓住處之會商情形，業經在場人即證人林桂香證稱：洪輝雄約陳俊誠到家裡，是要講事情，伊都沒有參與，因為陳俊誠到時伊是在房間，所以他們的事情伊都沒有看到，伊沒有辦法講過程。伊只知道有這件事情，陳俊誠有帶一個人來，伊也不知道那個人是誰，可能是陳俊誠的親戚。伊有出來一下子，但是洪輝雄要問伊跟對方的事，大概1、2分鐘而已，後面的事情伊都沒參與等語（見原審卷第82至83頁）。又證人洪健彰證稱：當天是陳俊誠來伊家，是要解釋跟爸爸（即洪輝雄）道歉，解釋跟伊媽媽有點有關係這樣，問陳俊誠有沒有帶伊媽媽出來，爸爸有看到他們先前在通訊軟體LINE的內容，有沒有多餘的動作。陳俊誠說有帶伊媽媽出去，但多餘的動作陳俊誠不承認。伊爸爸請伊媽媽出來，媽媽有承認，因媽媽承認了，後來陳俊誠才承認有親密的動作。爸爸希望陳俊誠不要再跟伊媽媽聯絡，爸爸希望陳俊誠簽一份切結書，希望不要再聯絡，簽完後，爸爸問陳俊誠要如何處理。陳俊誠說要包一個紅包給爸爸，一開始說6萬元，爸爸不能接受，後來陳俊誠才改口說20萬元。陳俊誠說如果寫遮羞費不好聽，所以才說寫錢是跟爸爸借的。寫完後陳俊誠跟他帶來的人就離開了。在簽切結書與借據過程中，洪輝雄並未威脅或打陳俊誠等語（見原審卷第83至84頁）。復證人洪千惠證稱：案發當天伊聽到爸爸（即洪輝雄）講電話，伊走過去聽，大概內容是說陳俊誠要來伊家道歉，陳俊誠說不知伊家在哪，伊去樓下接他。我們上來後，還有一個人，陳俊誠說是他侄子，一開始問他一些問題，但陳俊誠講的都不是我們要的，後來請媽媽出來對質，對質後陳俊誠就承認和媽媽有親密的動作，媽媽就回去房間。後來爸爸問陳俊誠要如何處理，陳俊誠說要給6萬元，爸爸說那
6萬塊我給你嘛，之後陳俊誠頓一下說那包20萬元紅包給你，爸爸說我們家要有一個證明，意思是指陳俊誠跟媽媽有親密動作、親密關係，陳俊誠就說寫遮羞費不好聽，他說寫借據，因為我們都不懂，陳俊誠說寫借據我們就說好，「借據」二字是陳俊誠自己寫的，至於內容爸爸沒有說，抬頭跟內容都是陳俊誠自己想的、寫的。當天伊在場，洪輝雄都沒有對陳俊誠有恐嚇、毆打或脅迫的事情等語（見原審卷第86至87頁）。又證人林淑媛證稱：103年伊去洪輝雄家那次，係因為我妹妹的關係，洪輝雄叫伊過去說要請對方寫切結書，當天有洪輝雄2個小孩及對方及對方一位先生在場。伊妹妹（即林桂香）那天沒有在現場。伊去的時候切結書及借據這些資料都還沒有寫。伊當時聽到的講話內容也都忘記了。現場沒有打架，也沒有吵架。寫借據時洪輝雄都沒有打陳俊誠。伊的妹妹跟對方不知道什麼關係，所以要寫切結書。伊不知道為什麼要寫借據，是洪輝雄叫陳俊誠寫，他們在寫借據時，講什麼話，伊忘記了。借據「本人向洪輝雄借支新臺幣20萬元正，特立此據証明。立據人：中華民國103年2月16日」是陳俊誠寫的，至於借據二字應該是我寫的吧，忘記了。借據上有三個指印，應該是陳俊誠的。借據上伊寫的字，是伊代筆的。至於為什麼要寫這樣，陳俊誠自己應該知道。陳俊誠說他不會寫，叫伊先寫。20萬元是洪輝雄的意思。伊代筆借據後，才請陳俊誠簽名等語（見原審卷第251至254頁）。
觀諸上開證人前開證述內容，證述綦詳，苟 非渠 等之親身經歷，甚難為如上詳實之證述，且彼此及先後針對被告確係在原證3所示借據本人項下、立據人欄內親自簽名，復在上開簽名處、20萬元處捺指印，以及兩造間不僅均知悉當天上訴人簽立借據顯非向被上訴人借款之真意，且被上訴人對上訴人非真意之借貸表示亦相與為非真意之合意等情互核相符，此亦與上訴人陳稱：切結書、借據為上訴人親自簽名，兩造間沒有消費借貸法律關係等語相符，是被上訴人主張兩造間未成立消費借貸之法律關係，消費借貸之法律關係為通謀虛偽意思表示無效，應屬非虛，而上訴人不斷陳稱兩造間無通謀意思表示合意乙節，不僅與其所主張兩造間並無成立借貸債權之意見相左，亦不足採信。⒉據此，兩造於103年2月16日簽訂「借據」並無互為借款
之真意，亦均無受其意思表示拘束之意，自屬通謀意思表示，依民法第87條第1項規定，兩造間消費借貸之法律關係即屬無效，上訴人抗辯兩造非通謀而為虛偽意思表示，核不足採。
㈡兩造所隱藏之法律行為為何？⒈按民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意
人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第2項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同，有最高法院101年度台上字第1722號判決意旨可資參照。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是被上訴人主張該兩造間所簽立之借據，實隱藏有他項法律行為，或係為和解契約，或主張債務承認等情，被上訴人自應就此利己之事實，負舉證責任。如被上訴人不能舉證證明，自不能為有利於被上訴人所抗辯事實之認定。
經查：
⑴據證人林桂香證稱：伊看過原證一（通訊軟體LINE之通訊
內容）共8頁通訊內容，只有第1頁右上角打勾註記處是伊發話出去給陳俊誠的，其他7頁及第1頁其他三則訊息是 洪輝誠 自己發的。伊與洪輝誠離婚前，陳俊誠有擁抱及親吻過伊，陳俊誠曾有一次邀伊到汽車旅館，陳俊誠也知道伊有配偶等語（見原審卷第81至82頁），再觀通訊軟體LINE之通訊內容，上訴人屢以「今晚我好自由喔！」、「哈哈！」、「婆有兩個！哪一個啊？」、「老公！？？我還是他？？」、「我還是會默默的想你」等訊息回應佯裝為林桂香之被上訴人，參以上訴人自陳切結書為其親簽，並記載「本人陳俊誠多次與林桂香出遊，曾有親密動作，往後絕不聯絡，也絕不再犯，如有再犯，願負法律責任，特立此據，以茲證明」等內容，是上訴人與被上訴人之配偶林桂香間確有交往及親密動作乙節，應屬無疑。
⑵按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。又民法所稱之和解，如當事人係以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等為由，替代原有之法律關係而成立者，乃創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。該以原來明確之法律關係為基礎而成立之認定性和解，因僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係，訴請債務人為給付，僅應受和解契約之拘束而已；換言之，創設性之和解，係一方否認有債務存在，但尋求與對方和談解決爭端；認定性之和解，則係承認有債務存在，當事人本於原來明確之法律關係，協議債務人應給付之範圍，有最高法院77年度第19次民事庭會議決議（一）之意旨可供參照。而查，觀本院勘驗行動電話錄影紀錄（下稱系爭錄影錄音檔）：「身穿黑色夾克米白polo衫之男子（下稱黑色夾克男子，兩造不爭執此人為上訴人，見本院卷三第225頁），以右手持原子筆於黑色桌上書寫文件，其左邊尚有
1位身穿灰色衣服之人。畫面10秒：身穿紫色羽絨外套之人以左手指上開文件中間偏下方處。畫面13秒：黑色夾克男子緊接於該處簽名（畫面晃動），畫面之上開文件左側出現「借據」2字。畫面23秒：黑色夾克男子簽名後，將該借據向右旋轉90度，並於畫面簽名處之右側填寫身分證字號。畫面36秒：黑色夾克男子依序按捺大姆指於該借據上之簽名處、金額、姓名之3處。畫面40秒：不知名之人將借據取走，離開畫面。」，及勘驗錄音紀錄：「一、畫面中出現後，於畫面的第3秒起有一男子先以臺語說你先坐一下；你對一下號碼是不是（臺語發音），另有一男子說好好（臺語發音；該聲音出現在影音檔3秒至4秒間）。二、後錄影畫面繼續，於畫面第9秒至第10秒間出現一女生聲音稱他身分證號碼幾號。三、女生說完之後，錄影畫面繼續（中間夾雜聲音，惟聲音不清楚），於錄影畫面持續第24秒時，有一男子先出聲說他為人 阿殺力 （臺語發音），說很阿殺力該名男子說人在外面，我人在外面……（當庭播放時聲音不清楚）。錄影畫面持續（因有兩名男子聲音出現夾雜其中，對話內容不清楚）。錄影畫面持續第30秒時，有男子出聲說：印也要蓋（臺語發音）。四、後續錄影畫面就沒有出現聲音。」（見本院卷三第225至
226頁）及錄影翻拍照片3紙（見原審卷第142頁）等內容，佐以兩造均不爭執畫面中身穿黑色夾克白米色POLO衫之男子為上訴人，是上訴人簽署借據時，兩造並無言詞爭執或肢體爭執，且上訴人亦不爭執有遭強迫、脅迫之情（見本院卷三第224頁）。復綜觀證人洪健彰、洪千惠、林淑媛之上述證詞，及上開勘驗錄音紀錄，足徵兩造係因被上訴人發現上開上訴人與林桂香間交往及親密動作乙事，相約103年2月16日在被上訴人住處進行協商，而非因為上訴人與被上訴人間有何借貸而進行協商，渠等簽立借據，顯非本於金錢借貸之意，業如前述，上訴人乃本於願因其與被上訴人之配偶（即林桂香）間有親密動作、親密關係乙事給付被上訴人20萬作為賠償始簽立「借據」，佐以當天上訴人除簽立「借據」之文件外，又同時簽立切結書表示「本人陳俊誠多次與林桂香出遊，曾有親密動作，往後絕不聯絡，也絕不再犯，如有再犯，願負法律責任，特立此據，以茲證明」乙節，此有切結書在卷為證， 益徵 上訴人簽立借據之真意，乃在於願意賠償被上訴人因配偶權遭侵害之損害賠償，被上訴人亦知悉上訴人賠償之真意始為允諾。據此，上訴人簽立借據之時，既係因與被上訴人之配偶交往、親密動作等情自願同意給付20萬元予被上訴人作為賠償之意，被上訴人對此亦表示同意，再由上訴人簽署系爭借據，則該系爭借據實則隱藏兩造對於上訴人與被上訴人之配偶交往、親密動作乙事進行和解賠償，應屬「創設型之和解契約」之性質，洵為明確，是上訴人辯稱：兩造並無合意成立任何所隱藏之法律行為云云，礙難採信。至被上訴人所主張系爭法律關係性質為債務承認乙節，解釋上亦有誤解之處，附此敘明。
⑶至上訴人又舉證人黃偉誠於本院104年訴字第1422號審理
中所為之證詞，辯稱：兩造間沒有通謀意思表示或隱藏法律行為之合意（見本院卷二第15頁）云云，惟從證人黃偉誠於本院104年訴字第1422號審理時證稱：「（問：請鈞院提示本院卷第14、15頁原證三、四〈即系爭切結書、借據〉，請問證人當日原告簽署這二份文件的時候，有無遭是被告的毆打或恐嚇？）有阿，當然有，被告洪輝雄恐嚇說說你沒有簽就不要想離開，為了想證明清白，那你就把這個文件簽一簽，簽文件的時候有恐嚇沒有毆打，我聽原告陳俊誠講說他沒有做的事情，為什麼要付這筆錢給被告洪輝雄，被告洪輝雄開口跟陳俊誠要錢，被告洪輝雄就是要原告陳俊誠要付這個錢。」、「（問：原告陳俊誠何時敘述說他沒有做的事為什麼要簽這個金額？）簽完借據，聽原告陳俊誠說，我沒有做的事情為何要負擔這個費用，這是簽完離開被告洪輝雄的家的時候。」等語，益徵被上訴人曾開口向上訴人要錢，上訴人亦表示同意，僅係於簽立借據離開後表示後悔，故兩造間於協商過程中確有因上訴人與被上訴人之配偶交往、親密動作乙事，達成上訴人願給付被上訴人20萬元之意思表示合意，僅係以隱藏於名為「借據」之借貸法律行為之中。又證人黃偉誠於104年度訴字第1422號事件中所證上訴人於協商過程或簽署借據時遭受傷害、脅迫等侵權行為等節，已為上訴人於本件訴訟審理中所不主張（見本院卷二第82頁、卷三第224頁），此情亦經本院以104年度訴字第1422號民事判決上訴人敗訴確定而未予採信，至上訴人對上情已提出再審，要屬另案爭議，非本院得以審酌；末上訴人復於106年12月25日再度於綜合辯論意旨狀中提及：陳俊誠遭洪輝雄毆擊，至耳膜破裂云云，然上訴人此主張已與原當庭表示數次表示並不主張上訴人遭被上訴人強暴、脅迫等情相左，況上訴人所主張陳俊誠遭毆打等情，業經上開民事判決所不採，並詳載上訴人所提診斷證明書、證人黃偉誠等證據，不足以認定原告主張為真，且與林桂香、洪健彰、洪千惠、林淑媛證述內容相違，而為上訴人敗訴判決確定，有本院
104年度訴字第1422號民事判決在卷可查，是上訴人再度主張上開侵權行為乙節，委無可採。
⑷另上訴人辯稱：系爭錄影錄音檔係經過變造、偽造云云，
惟經本院送法務部調查局鑑定後，乃認「一、V_00000000_185149.mp4」視訊檔案以本局AmpedFive影像鑑識處理設備檢視其檔案資訊（EXIF），影像產生日期（MediaCre
ateDate)與音訊產生日期（TrackCreateDate)均顯示為2014年2月16日上午10時52分38秒（2014：02：1610：52：38）；惟僅憑送鑑影像檔案，無從得知前述檔案資訊內容是否經修改或變造，詳如鑑定資料及分析表第2頁說明。二、「V_00000000_185149.mp4」視訊檔案播放晝面晃動現象嚴重，以本局AmpedFIVE影像鑑識處理設備檢視其全部播放內容，晝面連續、未發現明顯中斷跳接晝面或不正常變造、剪輯現象，詳如鑑定資料及分析表第3頁說明。」，有法務部調查局105年11月14日調科伍字第10503452980號函暨所附鑑定書、錄音錄影光碟1份在卷可考（見本院卷二第220至224頁），是該系爭錄影錄影檔之晝面連續、未發現明顯中斷跳接晝面或不正常變造、剪輯現象，且上訴人迄今未能舉證證明有何偽造、變造之情，自難認該錄影錄影檔有何偽造、變造之虞，要難為有利於上訴人之認定，上訴人前開所辯，應難採認。至上訴人以錄影時間為何為103年2月16日上午10時52分許，與實際案發時間為當日下午某時許不符，及錄影中除上訴人外無其餘人士人頭入鏡、聲音之人為何人亦不明等為由，聲請聲紋比對云云，惟系爭錄影錄音檔畫面既無偽造、變造之情，業如前述，而錄音內容與錄影內容既屬同步錄製，兩者均同時持續出現，其間並無中斷、剪輯之現象，且上訴人所認有偽造、變造之情亦無舉證以證其說，僅係空言泛稱，自難認有利於上訴人之認定，核無再次比對聲紋之必要，又兩造均不爭執畫面中身穿黑色夾克白米色POLO衫之男子為上訴人（見本院卷三第225頁），上開證人亦清楚證述兩造簽立切結書、借據之經過，是聲紋比對與否，已與本案爭點之判斷無關連性，實無再次送鑑定比對聲紋之必要，併此敘明。
⒉從而，兩造就系爭借據實則隱藏「創設型之和解契約」之
合意，業如前述，則依民法第87條第2項規定，該契約應屬有效且應適用該契約之約定，被上訴人依據該和解契約，請求上訴人履行和解契約內容，實屬有據。
㈡被上訴人得否基於所隱藏之法律關係請求上訴人負給付遲
延之損害賠償責任及其法定利息？⒈按契約有效成立後，具有形式拘束力（即契約一旦成立，
當事人皆不得任意撤回或解消契約）及實質拘束力，此實質拘束力為契約拘束力最重要之處，即當事人所約定之內容，拘束雙方當事人，對締結契約之雙方當事人而言，具有與實定法相同之法律規範效力。在契約內容自由下，法律原則上不積極規定債權契約所應具有之內容，而僅消極以負面表列方式，規定所不應有之內容，即契約不得違反法律強制禁止規定，不得與公共秩序、善良風俗相牴觸等（民法第71條、72條參照）；又因此種消極規定為例外，故一般情形，債權契約成立後立即發生效力。最高法院20年上字第1941號判例要旨：「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷。」其所謂「其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束」，乃契約實質拘束力之意；所謂「不能由一造任意撤銷」，指契約形式拘束力而言。兩造就上訴人與被上訴人之配偶交往、親密動作之紛爭既然簽立系爭借據，而該借據隱藏有創設性和解契約之性質，既屬有效之法律行為，則雙方當事人自應受該契約約定之拘束，是被上訴人依兩造成立之和解契約請求上訴人給付20萬元，，應屬有理。
⒉按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號裁判意旨參照）。次按民法第233條第1項前段規定：遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。查依兩造約定上訴人應於給付被上訴人20萬元，並未約定期限，屬不定期債務，是依上開規定，被上訴人於支付命令繕本送達上訴人後，已生催告之效力，是上訴人自支付命令繕本送達翌日起即104年
1月31日始負遲延責任，而應給付法定遲延利息，原審此部分之認定，應無違誤，上訴人以原審有關利息起算日有誤為由上訴，實有誤會。
六、綜上，被上訴人依和解契約之法律關係，請求上訴人給付20萬元，及自104年1月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人就其抗辯之事實均未能舉證以實其說，自難認為真實。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人雖陳明願供擔保請准宣告假執行，然本件為簡易程序案件，原審為上訴人（即被告）敗訴判決，依民事訴訟法第389條第
1項第3款規定，本應依職權宣告假執行，原審依該規定為假執行宣告，顯無違誤，上訴人上訴理由指稱原審判決中假執行宣告有違法之處云云，應不足採。
七、至上訴人聲請通知 王麗鳳 ，證明案發兩天前，被上訴人在王麗鳳面前威脅林桂香填寫切結書云云，惟王麗鳳並無在103年2月16日，出現在兩造協調簽立系爭切結書、借據之場合，顯無親自見聞案發經過，自無通知到庭作證之必要性及關連性；另上訴人聲請再次通知林桂香、洪健彰、洪千惠、林淑媛到庭作證，惟上開證人已於原審就上述爭點證述明確，自無再次通知到庭作證之必要，均併此敘明。又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國107年1月10日
民事第三庭審判長法官李世貴
法官陳財旺法官趙伯雄以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年1月10日
書記官黃炎煌