裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第1201號判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1201號99年9月16日辯論終結原告麟瑞科技股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 陳進會 律師被告國防部憲兵司令部代表人乙○○○○○○訴訟代理人丙○○
己○○戊○○上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年5月7日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告（招標機關）辦理「微波中繼終端機2套」採購案（以下簡稱系爭採購案），於民國（下同）98年4月7日由原告（申訴廠商）得標，並於98年4月17日簽約（契約編號：HB98014P014PE），契約金額為新臺幣（下同）600萬元，履約期限為自簽約次日起180日曆天（即98年10月14日）。於98年10月22日辦理第1次目視驗收，依被告會驗結果報告單所載，原告所交貨品實體部分共計有：附件防雨蓋尺寸不合、缺遮陽罩、變壓器為大陸地區製造、3m直流電源線長度不足、水平波及垂直波幅射棒反射板未固定易脫落、發射機組及接收機組外觀與型錄圖不符、視訊擾頻器貨品與契約檢附型錄不同等7項不合格。而有關文件部分，則有：原告所交原廠證明文件未註明廠品名稱及產地、視訊擾頻器進口報單影本無海關用印、未檢附電信管制射頻器材相關認證審驗合格證明文件、發射機組及接收機組未檢附中文操作手冊，視訊擾頻器未檢附等4項不合格。經被告通知限期改善後，雙方於98年11月20日進行第2次會驗（複驗），原告仍有「發射機及接收機組外觀（碟型天線及控制單元）與契約型錄圖不符。」、「水平波及垂直波幅射棒反射板均改善膠封固定，惟經申購單位及使用單位檢查，該項零附件若需更換，需將反射板破壞拆除始可安裝並重新膠封，不符實際需求」、「視訊擾頻器2套，承商所交貨品仍為OvationSystems
Ltd公司產品，與契約型錄公司名稱GMS（GlobalMicrowaveSystemInc）不符，另承商未依本案契約之一部『本部內購財物、勞務採購契約通用條款20.3條規定』辦理，本貨品仍與契約不符」、「視訊擾頻器2套未檢附原廠（或台灣分公司、代理商）出廠證明文件，且貨品本體及包裝均未註明出廠日期，與契約不符」等4項未能符合契約約定，被告遂以98年12月1日國憲後繕字第0980012646號函通知解除契約，並欲依政府採購法第101條第1項第12款規定將其刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告98年12月30日國憲後繕字第0980014106號函覆異議無理由。原告仍不服，復向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）申訴，復遭工程會以99年5月7日訴0000000號採購申訴審議判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、關於98年10月22日第1次目視驗收，經被告認貨品與契約約定不符或未檢附文件部分，原告改善後，於98年11月20日第
2次驗收即複驗時，經被告認與契約不符部分：
１、貨品部分：⑴、微波中繼終端機發射機組及接收機組外觀（碟型天線及控制單元）與契約型錄圖示不符。⑵、水平波及垂直波幅射棒反射板均改善膠封固定。惟經申購單位及使用單位檢查，該項零件若需要更換，需將反射板破壞拆除始可安裝並重新封膠，不符實際需求。⑶、視訊擾頻器2套，承商所交貨品仍為OVATIONSYSTEMSLTD公司（以下簡稱Ovation公司）產品，與契約型錄公司名稱（GLOBALMICROWAVESYSTEMSINC，以下簡稱GMS公司）不符，另承商未依本案契約之一部「本部內購財務、勞務採購契約通用條款20.3條規定」辦理，本貨品仍與契約不符。
２、文件部分：視訊擾頻器2套未檢附原廠（或臺灣分公司、代理商）出廠證明文件，且貨品本體及包裝均未註明出廠日期，與契約不符。
㈡、關於98年11月20日第2次驗收即複驗時，被告認原告不符契約部分，顯非適法：
１、有關微波中繼終端機發射機組及接收機組外觀（碟型天線及控制單元）與契約型錄圖示不符部分：第1次驗收當日即98年10月22日，該驗收記錄並未記載有此項缺失。第1次驗收次日即同年月23日，被告在監驗人員不在場時，自行加註「另發射機組及接收機組與廠商型錄圖示不符」並令原告之黃○琳工程師蓋用原告公司章及負責人章。因被告此項添註，致此一項目於第2次驗收時被列為不合格項目。被告規格表已明示「碟型天線」及「控制單元」並不包含於採購計畫清單所規定須檢附產品型錄之主要規格中，故原告所提供之天線及控制單元型錄並不構成契約之一部分。被告竟採用非契約文件之天線型錄作為外觀比對基礎，顯乏契約上之依據，顯屬違背誠信原則、禁止恣意原則，並屬權利濫用。退一步言，縱使原告額外多餘提出之型錄照片構成契約中之照片，惟依據「國防部憲兵司令部內購財物、勞務採購契約通用條款」（以下簡稱系爭契約通用條款）第22.1條文件衝突適用次序之約定，當然應優先適用採購計畫清單、規格表而交付碟型天線。原告係依據採購計畫清單及規格表修改並交付碟型天線，故原告交付碟型天線與契約所規定之規格相符。被告竟無視契約明文規定之碟型天線規格而適用次序在後之型錄照片，因而遽予認定原告所交付之碟型天線與型錄之鼓型天線圖示不符，為複驗不合格。被告此項認定，實違驗收之「正當法律程序」、違反契約約定、違背禁止恣意原則、誠信原則、禁止權利濫用原則，並屬「裁量濫用」之違法。
２、有關水平波及垂直波幅射棒反射板均改善膠封固定。惟經申購單位及使用單位檢查，該項零件若需要更換，需將反射板破壞拆除始可安裝並重新封膠，不符實際需求部分：98年10月22日第1次驗收記錄，就此項缺失僅有「未固定易脫落」，原告就該「未固定易脫落」之缺失，於第2次驗收時已改善。以膠封方式固定輻射棒反射板為現在唯一可行之固定技術，亦不會減損契約所規定之輻射棒反射板功能，若用鉚釘或螺絲等其他方式固定反而會對輻射棒反射板造成破壞，或干擾微波訊號之傳導。被告此項認定，有悖於科技常識，違反契約約定，違背禁止恣意原則、誠信原則、禁止權利濫用原則，並屬「裁量濫用」之違法。
３、有關視訊擾頻器2套，承商所交貨品仍為Ovation公司產品，與契約型錄公司名稱不符，另承商未依本案契約之一部「本部內購財務、勞務採購契約通用條款20.3條規定」辦理，本貨品仍與契約不符部分：本件採購契約就視訊擾頻器部分，並未要求提供型錄，原告所額外提供之型錄即屬多餘。型錄上所載貨品公司名稱自不屬採購契約之履約標的。原告確曾向型錄所載之GMS公司詢價、訂購、付款，嗣因美國國務院不允許GMS公司出貨致GMS公司無法出貨，致原告緊急轉向原廠Ovation公司購買。視訊擾頻器之製造原廠為Ovation公司（GMS公司只是Ovation公司在美國之經銷商而已），GMS公司因上開緣故無法出貨，致原告緊急轉向原廠Ovation公司購買，且Ovation公司出售予原告之視訊擾頻器產品規格與型號亦為ViewlockII，與GMS公司型錄上之視訊擾頻器型錄ViewlockII完全相同。系爭契約通用條款第20.3條之適用，以原告所交貨品之品名有變更為前提，本件原告所交貨品既無變更，自無適用該20.3條規定之餘地。被告此項認定，有違背契約約定、依法行政原則、禁止恣意原則及誠信原則、禁止權利濫用原則、適用採購契約通用條款第20.3條規定不當並屬裁量濫用之違法。
４、視訊擾頻器2套未檢附原廠（或臺灣分公司、代理商）出廠證明文件，且貨品本體及包裝均未註明出廠日期，與契約不符部分：於98年10月22日第1次驗收並未記錄此項缺失，於98年11月20日第2次驗收始臨時提出，原告來不及提出，自屬非可歸責於原告之事由。惟原告嗣已取得原廠Ovation公司之證明文件正本，且已將影本交付予被告。被告規格表已明示「視訊擾頻器」非採購計畫清單所規定須檢附原廠出廠證明文件。原告系爭產品，係屬原廠Ovation公司之產品，與本件系爭採購標的之功能、品質、目的均不生影響，亦均無違反系爭採購案之採購目的。被告此項認定，有違背契約約定、禁止恣意原則及誠信原則、禁止權利濫用原則，並屬「裁量濫用」之違法。
㈢、被告第1次及第2次驗收，有違反驗收之「正當法律程序」，縱認該驗收係屬民事履約之問題，惟被告系爭處分係以該驗收之結果為依據，該驗收既已違反行政程序法第4條規定之「正當法律程序」，被告以該驗收為事實基礎之系爭處分，實質上自屬違反「正當法律程序」：
１、第1次驗收違反驗收之「正當法律程序原則」及禁止恣意原則：系爭採購案於98年10月22日進行第1次驗收時，被告並未紀錄發射機組及接收機組之碟型天線控制單元與廠商型錄圖示不符。詎料，被告竟於第1次驗收次日即同年月23日，在監驗人員曹○平、吳○新未在場之情況下，自行加註「另發射機組及接收機組與廠商型錄圖示不符」，並令原告之工程師黃○琳蓋用原告公司章及負責人章。被告第2次驗收會驗結果報告單另紙對此則另記為「發射機組及接收機組（碟型天線及控制單元）與廠商型錄圖示不符」，與被告上開所自行加註之內容又不同。被告此一行為，顯違反驗收「正當法律程序」及禁止恣意原則。因被告於98年10月23日自行另行加註「另發射機組及接收機組與廠商型錄圖示不符」而造成此項目第2次驗收不合格。上述事實，除經黃○琳於本件申訴程序中出席說明綦詳外，被告亦未否認，足資證明被告就此部分確已違反驗收之「正當法律程序」，已構成驗收瑕疵。就此被告自行加註部分應不具驗收結果之效力，不得做為認定原告不合格之依據。
２、第2次驗收違反驗收之「正當法律程序原則」及禁止恣意原則：
⑴、有關可調整水平波及垂直波幅射棒反射板部分：依第1次驗
收紀錄所載，可調整水平波及垂直波幅射棒反射板僅有「未固定易掉落」乙項缺失。原告於第2次驗收時業已完成改善並經被告確認無誤，本項即應符合本件採購契約之規定，故被告於第2次驗收時於該驗收結果報告單另紙第一、㈤點就此竟謂「不符實際需求」云云，顯屬違背驗收之「正當法律程序」及禁止恣意原則並已逾越契約約定。
⑵、有關視訊擾頻器原廠出廠文件部分：被告第1次驗收並未認
定原告未提供「視訊擾頻器」原廠出廠證明文件為不合格項目，至第2次驗收時始臨時提出，並以此作為第2次驗收不合格之項目（另紙第三、㈠點），違背驗收之正當法律程序、禁止恣意原則及誠信原則。由於本項原廠出廠證明並非採購計畫清單所規定應檢附之文件且於第1次驗收時並未列此為不合格項目，被告於98年11月20日第2次驗收時始臨時要求原告須予提出，原告對此自屬措手不及，無法即時提出原廠出廠證明，此應非可歸責於原告之事由。況原告經被告臨時提出要求後，業已取得並備妥生產「視訊擾頻器」ViewlockII之原廠Ovation公司之出廠證明文件正本，隨時可提供予被告。被告仍執意對原告為解約及刊登政府採購公報停權處分，亦有違背禁止恣意原則、比例原則，亦屬權利濫用。
㈣、被告於系爭驗收中，以系爭契約所無之規定或非屬系爭契約之範疇作為驗收依據，違背誠信原則及系爭契約通用條款第
22.1條規定。縱認該驗收屬於民事履約之問題，惟被告既以該驗收之結果為依據而作成系爭處分，該驗收既係違背禁止恣意原則、誠信原則並屬權利濫用。被告以系爭契約所無之規定或非屬系爭契約之範疇作為驗收依據，其實質上即屬未依法辦理驗收。因此，以該驗收為事實基礎之系爭處分，實質上即屬違反依法行政原則、行政程序法第4條規定之禁止恣意原則及同法第8條規定之「誠信原則」。
１、有關發射機組及接收機組外觀（碟型天線及控制單元）與契約型錄圖示不符部分：
⑴、被告規格表已明示「碟型天線」及「控制單元」並不包含於
採購計畫清單所規定須檢附產品型錄之主要規格中，故原告所提供之天線及控制單元型錄並不構成契約之一部分，退一步言，縱該部分之碟型天線外觀與型錄不符，原告仍未違反契約所約定之碟型天線規格。被告以與契約無關之型錄認定原告之碟型天線外觀與型錄不符為複驗不合格，並無契約上之依據，違反誠信原則並屬權利濫用。系爭採購案之採購計畫清單（18）備註⒈⑷固然規定投標廠商必須檢附「主要規格（項次㈠發射機組及項次㈡接收機組）已在市面上銷售之產品型錄」，但清單附件之規格表項次㈠發射機組項下已定義本項主要規格限於：「項次2（即頻率穩定度）、3（即頻道數）、4（即輸出功率）、9（即聲音頻道數）及11（即控制線需雙層隔離可正常工作距離達300M以上）」，而發射機組碟型天線並不在其中；規格表項次㈡接收機組項下亦已定義本項主要規格限於：「項次1（即接收方式）、2（即雜訊指數）、3（即自動增益）、4（即視訊輸出訊號：
NTSC）及8（即具遠端控制器可於200公尺以上距離調整發射機之視頻及音頻訊號）」，其中亦未包含接收機組碟型天線。被告採購計畫清單附件之規格表既已明示發射機組與接收機組之碟型天線並不屬於各該項次之主要規格，則原告額外提出之天線及控制單元型錄即屬多餘而不應構成契約文件之一部分。原告既已按照契約約定之規格交付碟型天線，被告竟採用非契約文件之天線型錄作為外觀比對基礎，並無契約上之依據，顯屬違背誠信原則，並屬權利濫用。
⑵、被告之採購計畫清單附件規格表既已明訂發射機組及接收機
組之天線應為碟型（規格表項次㈠發射機組之⒕⑵及項次㈡接收機組之⒑⑵），退一步言，縱使原告額外多餘提出之型錄照片可構成契約中之照片，惟依據上開本件契約之文件衝突適用次序約定，當然應優先適用次序在前之採購計畫清單所規定之碟型天線，故原告交付碟型天線合乎本件契約之約定。被告竟以適用次序在後之原告型錄照片認定複驗不合格，顯然已違反本件採購契約之明文約定，違背誠信原則，並屬權利濫用。
⑶、原告所提供之發射機組天線及控制單元型錄，最上面之圖示
雖然為原告已在市面上銷售之鼓型天線附控制單元，但為符合被告採購計畫清單附件上所規定之碟型天線規格，原告於型錄上亦同時附具控制單元及碟型天線之圖示，以說明原告可依被告採購計畫清單所定規格交付碟型天線附控制單元；而接收機組天線及控制單元型錄，亦同樣載有原告已在市面上銷售之鼓形天線附控制單元圖示、控制單元及碟型天線之圖示。原告交付碟型天線係符合本採購契約規定之規格，被告卻反於契約明文規定之規格，率予認定原告所交付之碟型天線及控制單元與型錄之鼓型天線圖示不符，被告就此部分之認定並無契約依據，顯屬違背禁止恣意原則、誠信原則，並屬權利濫用。
２、有關可調整水平波及垂直波輻射棒反射板膠封改善，被告認此不符實際需求部分：依據98年10月22日第1次驗收紀錄所載，可調整水平波及垂直波幅射棒反射板僅有「未固定易掉落」乙項缺失。原告於98年11月20日第2次驗收時業已完成改善並經被告確認無誤，本項即應符合本件採購契約之需求，被告於第2次驗收時謂「不符實際需求」云云，已逾越契約約定，顯屬違背禁止恣意原則、誠信原則，並屬權利濫用。被告第2次驗收紀錄認定該項零件若需更換，需將反射板破壞拆除始可重新安裝，顯與事實不符，且以膠封方式固定輻射棒反射板為現在唯一可行之固定技術，亦不會減損契約所規定之輻射棒反射板功能，若用鉚釘或螺絲等其他方式固定反而會對輻射棒反射板造成破壞，或干擾微波訊號之傳導。被告遽以原告就可調整水平波及垂直波輻射棒反射板以膠封改善，謂「不符實際需求」云云並因而認定原告此部分不合格，顯乏契約上依據，更有悖於科技常識，顯屬違背禁止恣意原則、誠信原則，並屬權利濫用。
３、就視訊擾頻器型錄及原廠出廠證明文件部分：
⑴、視訊擾頻器型錄部分：系爭採購案之採購計畫清單（18）備
註⒈⑷明文規定投標廠商必須檢附型錄者僅「主要規格（項次㈠發射機組及項次㈡接收機組）已在市面上銷售之產品型錄」，而清單附件之規格表中亦明文規定視訊擾頻器之項次編序為「項次㈢視訊擾頻器（Videoscrambl）」。被告採購計畫清單既已明文規定本項視訊擾頻器無須提供型錄，則原告額外提出之天線及控制單元型錄即屬多餘而不應構成契約文件之一部分。原告既已依據契約規格提出本項視訊擾頻器，被告竟採用非契約文件之視訊擾頻器型錄作為貨品公司名稱比對基礎，並無契約上之依據，顯屬違背禁止恣意原則、誠信原則，並屬權利濫用。
⑵、視訊擾頻器原廠出廠證明文件部分：系爭採購案之採購計畫
清單（18）備註⒑檢驗方法⑴㈡目視檢查時賣方應檢付下列文件以供審查：「⒈規格表內項次壹為2009年1月以後原廠（或臺灣分公司、臺灣代理商）出廠證明文件」，而清單附件之規格表項次壹明確記載為「㈠發射機組」，視訊擾頻器則編序為項次「㈢視訊擾頻器」。採購計畫清單附件之規格表既已明示「視訊擾頻器」並不屬於須檢附原廠出廠證明文件之採購標的，被告竟認定原告未提供「視訊擾頻器」原廠出廠證明文件為複驗不合格，並無契約上之依據，顯屬違背禁止恣意原則、誠信原則，並屬權利濫用。又被告第1次驗收亦未紀錄原告未提供「視訊擾頻器」原廠出廠證明文件為不合格，至第2次驗收始臨時提出質疑並以此作為驗收不合格之項目，違背驗收之正當法律程序，故原告不及於第2次驗收時提出原廠出廠證明文件，應非可歸責於原告之事由，矧原告業已取得製造原廠Ovation公司之證明文件正本，且已將該影本提供予被告，該正本亦隨時可提供予被告。
㈤、本件既無系爭契約通用條款第20.3條規定之4種情形之一，即無該條款之適用。詎被告於本件驗收中，竟適用於本件不應適用之該規定，顯有適用系爭採購契約通用條款第20.3條規定不當之違法。該驗收既係違法，以該驗收為事實基礎之系爭處分，實質上即等同違背「依法行政原則」。有關原告所交視訊擾頻器貨品之產品公司名稱與契約型錄所載公司名稱不符部分：
１、原告得標後，經向美國GMS公司詢問視訊擾頻器ViewlockII之報價，GMS公司於98年5月7日以傳真向原告報價，原告遂於98年5月15日向GMS公司傳真編號為PO090076的訂購單，並於98年5月26日向GMS公司匯出貨款。詎料，GMS公司即於98年5月26日以電子郵件：「Iamsorrytoreport
TheUSDepartmentofStateisnotallowingustoexporttheitemsonthePO090076toyou.Forthatreasonwearenotabletoacceptyourorder.」通知原告因美國國務院不允許該公司出口ViewlockII予原告，故
GMS公司無法接受原告訂單，並於98年6月1日將原告所支付之貨款退回。經原告查詢ViewlockII之製造原廠為英國之Ovation公司，遂緊急於98年5月27日向Ovation公司請求提供報價，並經Ovation公司同意原告以原向GMS公司訂購之訂單變更修改向Ovation公司訂購。上列證據，已足資證明原告早已向GMS公司完成訂購、匯款程序，係因美國國務院不允許GMS公司出口ViewlockII予原告，原告始轉向ViewlockII之製造原廠Ovation公司購買。是原告變更出貨公司，應屬非可歸責於原告之事由，被告不得據此將原告刊登政府採購公報並為停權之處分。
２、依據Ovation公司所提供之報價單併其產品資料所示，Ovation公司出售予原告之視訊擾頻器產品規格與型號亦為ViewlockII，與GMS公司型錄上之視訊擾頻器型錄ViewlockII完全相同。此外，原告於99年2月間以電子郵件向GMS公司函詢產品資訊時，GMS公司並聲明「IconfirmtheViewlockIIismanufacturedbyOvation
andnotus.」即GMS公司確認ViewlockII為Ovation公司所製造。以上證據，已足資證明原告所交付之Ovation公司ViewlockII視訊擾頻器與GMS公司之型錄所載ViewlockII視訊擾頻器完全一致，以及Ovation為ViewlockII之製造原廠、GMS公司僅為其美國銷售商之事實。因此，原告交付同樣由Ovation製造、同樣為ViewlockII產品規格與名稱之視訊擾頻器，未違反契約所約定之規格。系爭採購案視訊擾頻器型號ViewlockII之製造原廠為Ovation公司，
GMS公司只不過是Ovation公司在美國之經銷商，原告業已舉證陳述綦詳。而Ovation公司就ViewlockII此一型號的視訊擾頻器，既然仍繼續產製並可供應予原告，則原告即無系爭契約通用條款第20.3條第⑴款之適用，且原告既未更換標的即視訊擾頻器ViewlockII之規格、型號與產品品名，顯亦無該通用條款第20.3條第⑶款之適用。兼以本項視訊擾頻器部分又無第20.3條第⑵款、第⑷款情形，原告應無須依據該通用條款第20.3條之規定先行徵得被告同意之必要。故被告認定原告未依系爭契約通用條款第20.3條之規定辦理，其認定實與契約條款之規定不符。
㈥、系爭處分違反行政程序法第7條「比例原則」，亦屬權利濫用：
１、被告解除系爭契約違反比例原則，亦屬權利濫用：
⑴、作為系爭採購契約一部分之採購計畫清單（18）備註⒗罰則
㈠規定，目視檢查若複驗不合格，招標機關「得」解除契約；㈣規定，本項貨品之可歸責於賣方（即原告）事由，辦理退貨解約作業者，除沒收買方（即招標機關）履約保證金外，另依政府採購法第101條至102條規定辦理。亦即一旦招標機關決定解除契約，除沒收原告之履約保證金外，刊登政府採購公報亦勢在必行。然依該採購計劃清單（18）備註⒗罰則㈠規定，招標機關即被告就是否解除契約，實具有裁量權。原告確有誠信亦有履約能力，在規格均符合之情形下，若僅因目視驗收未通過遭解除契約及刊登採購公報停權之處分，顯失公平合理，違背比例原則、誠信原則。
⑵、原告亦曾聲請工程會為履約爭議調解（案號：調990196）。
原告於調解中，曾提出調解方案：「一、招標機關撤回解除契約之通知及依政府採購法第102條第3項刊登政府採購公報之決定。二、招標機關無償收受改善後之本案標的即微波中繼終端機2套。」參酌系爭契約通用條款第23.2條規定，招標機關既有權裁量是否解除契約，原告亦願將本案標的貨品無償贈與予招標機關，建請招標機關審酌不解除契約，並惠予接受上述第2點之改善方案，收受改善後之本案標的貨品，且同意爰引採購計畫清單備註⒗㈦規定辦理，俾利本件爭議儘速解決、全案驗收正常運作發揮功效，方為雙贏之策。且原告就被告所提「合意解約」之條件㈡至㈤均願遵照辦理，惟請被告撤回對原告停權處分及撤回原異議處理結果，並請工程會函告被告，經工程會函轉達被告。惟被告仍不予接受，執意對原告為解除契約並刊登政府採購公報停權處分。
⑶、系爭驗收不合格項目均非嚴重瑕疵致影響系爭採購產品之功
能、品質，各該問題亦均經原告改善完成，且原告系爭產品係屬原廠OVATION公司之產品，與系爭採購標的之功能、品質、目的均不生影響，亦均無違反系爭採購案之採購目的。原告為國內少數具有航空氣象、雷達、資訊安全等專業技術之廠商，目前為國內多項政府航空安全、國防科技、教育網路、電信通訊、水利工程、金融等攸關國家安全、社會公眾利益之重大採購案供應商；97、98年得標承攬政府機關及民間公司、團體、財團法人、銀行、私立大學院校及醫院依政府採購法公開採購類此採購案金額共17億9,920萬1,316元。原告經驗豐富，履約實績優良，信譽卓著，就本件採購案有絕對之履約能力。
⑷、兩造因本案於工程會進行調解時（案號：調0000000），被
告於99年4月21日調解時，提出合意終止之條件，其中第1條第㈢項「賠償符合規格（98年）之裝備，（國外產品），以彌補本部損失」；另被告於98年12月29日就本案重行招標時，招標條件為「不接受國內製造之商品」，則被告就本件採購案，是否以「僅係採受國外產品」為需求？若然，本案採購當時並未限制須為國外產品，「不接受國內製造之商品」，而原告所交付系爭採購品中之發射機組與接收機組均為自製，於此情形下，被告仍執意對原告為系爭刊登政府採購公報之處分，顯違反比例原則，並屬權利濫用。依政府採購法第72條規定之精神、工程會89年3月8日（89）工程企字第89006102號函意旨、系爭採購計畫清單（18）備註⒗㈠規定，原告於履約爭議調解中提出本案標的貨品無償贈與被告，被告所指系爭驗收不合格項目，原告均已改善，且該問題均不影響該產品之功能、品質；該產品復為原廠OVATION公司之產品，亦無違反系爭採購案之採購目的，原告亦願賠償被告因本案無法驗收結案所生之損失，原告就本案有絕對之履約能力與經驗等情形下，被告仍執意對原告為解除契約並刊登政府採購公報停權，顯違反行政程序法第7條規定之比例原則，亦屬權利濫用。
２、被告將原告刊登政府採購公報之處分，違反「比例原則」，亦屬權利濫用：
⑴、將原告刊登政府採購公報，依政府採購法第103條第1項第
2款規定，將使原告1年內不得參與投標作為投標對象或分包廠商，且民間公司、行號、團體、財團法人、銀行、私立大學院校及醫院或他人亦因不明實情，將因之將原告列為拒絕往來廠商，如此將造成原告營業無以為繼，使原告瀕臨停止營業，甚或解散之情形，乃對原告營業權及生存權之嚴重影響，處罰嚴厲，自應衡酌「比例原則」。原告專長於資訊設備之買賣、維護及服務，為一以政府機關相關採購及民間公司、行號、團體、財團法人、銀行、私立大學院校及醫院或他人依政府採購法辦理採購維生之公司，即政府機關及民間公司、行號、團體、財團法人、銀行、私立大學院校及醫院或他人之採購案為原告營業生存之命脈。
⑵、政府採購標案均有投標期限，且政府採購案就投標人之資格
，亦常有參與政府採購實績之要求，被告將原告刊登公報後，原告已不得參與政府機關相關標案，甚至亦不能參加民間公司、行號、團體、財團法人、銀行、私立大學院校及醫院或他人所辦理之採購案。而標案均有投標期限，原告無法參標，即無法累積採購實績，採購實績有為參標承攬日後採購案所必要，累積實績越多，則參標機會增多，得標機會亦相較為高，反之則否。是原告無法參標，即無法累積採購實績，不啻使原告永久喪失參標機會之結果。又本件執行行為如屬錯誤，已為之執行行為對原告所造成無法累積採購實績及永久喪失參標機會之損害，被告原應回復其原狀以為賠償，惟原告採購實績因無法參標之1年期間之經過，自無法累積成與未經執行時相同，已喪失之參標機會或亦因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能。況上述情形，客觀上極可能因此致使為法人之原告無法存續，更無法使其復存（最高行政法院91年裁字第1350號裁定參照）。
⑶、政府採購案及民間公司、行號、團體、財團法人、銀行、私
立大學院校及醫院或他人依政府採購法辦理之採購案，就投標人之資格，亦常有要求投標人提出有參與採購實績之事證，僅列舉數例以對：國防部軍備局99年2月辦理案號ED99003L063「固定型戰術導航儀等7項」採購案，對廠商資格即要求具有相當經驗或實績證明。對此，原告即提出有關之經驗、實績證明。國防部軍備局98年10月辦理PD99001L106採購案，對廠商資格即要求廠商具有製造、供應或承做能力之證明，如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件。就原告於97、98年間參加政府機關及民間公司、行號、團體、財團法人、銀行、私立大學院校及醫院或他人因公開採購程序已得標承作之採購案，政府機關及民間公司、行號、團體、財團法人、銀行、私立大學院校及醫院或他人要求投標人提出參與採購實績之採購案，僅列舉其中5件為例：
①、台灣銀行採購部97年3月辦理數位微波系統採購案，廠商資
格即要求廠商具有製造、供應或承做，如期履約、維護或售後服務能力。
②、台灣銀行採購部97年4月辦理99年度共同塔改善站Gap
Filler數位電視發射機系統採購案，對廠商資格即要求廠商須提供與招標案類似之平均功率數位電視發射機系統之製造、供應或承作之證明文件。
③、國防部軍備局97年6月辦理EX97001L125「天氣監測暨整合
系統」採購案，對廠商資格即要求廠商須提供具有製造、供應或承做能力之證明，如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承作之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。
④、中華電信股份有限公司國際電信分公司辦理98年度中華全球
網ONS網路設備擴充採購案，對廠商資格即要求投標廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。投標廠商具有維修、維護或售後服務能力之證明。如維修人員經專業訓練之證明、設立或具有或承諾於得標後一定期間內建立自有或特約維修站或場所之證明等。
⑤、國立台灣大學98年12月辦理國立台灣大學校園網路設備維護
服務採購案，其評選項目及配分，即有廠商信譽與履約能力及經驗。
⑷、原告成立於66年7月9月，係屬國內500大企業之一，98年
排名第472，99年排名第368，營業迄今已近33年，每年營業額均在20億元以上，近4年繳稅之金額高達8,154萬7,31
2元，員工人數亦近300人，信譽及履約情形一向良好，自1995年以迄，獲得國外獎項無數。就參與政府採購之績優表現，其中有關交通○○○區○道○○○路○○區0000000路整體路網中區交控系統工程」採購案，經交通部肯定，列為金質獎初評獎項，商譽、信譽卓著。將原告刊登政府採購公報，使原告不得參與政府採購案，將使政府機關喪失可能以較低價格或較有利採購之機會。即以系爭採購案而言，原告與另外2家之標價分別為600萬元、758萬元、750萬元，由原告以600萬元得標承攬，若系爭採購案原告未參加投標，明顯已使政府及全民造成損失。況被告已於99年5月29日將原告刊登於政府採購公報為「拒絕往來廠商」，其效力繼續至100年5月28日，則原告之營運勢將無以為繼。
如此一來，不但影響原告近300個員工家庭之生計，造成社會問題，亦造成政府稅收之損失。更使原告專長之網路資訊科技無法貢獻予國家社會，造成國家社會之損失。又原告為國內少數具有航空氣象、雷達、資訊安全等專業技術之廠商，若原告無法續存，將致原告無法繼續履行各該採購案後續履約行為，或若因此依法或依約影響各該採購案後續履約亦將影響國家安全、國防科技、飛航安全、資訊安全。以上等情，衡之本件採購金額600萬元，實有違比例原則。
㈦、政府採購法第101條第1項第12款所指「可歸責於廠商之事由」，依最高行政法院98年判字第741號判決意旨，即如非可全部歸責於廠商，而係被告及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於被告之事由，或部分可歸責於被告，部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於被告及廠商之事由者，即不適用政府採購法中有關「因可歸責於廠商之事由」之規定。退一步而言，縱認原告有部分可歸責，亦係因被告之採購計畫清單與規格表等文件用字模糊、含混不清所致。被告採購計畫清單附件之規格表項次欄下並未編序項次，卻又於採購計畫清單中規定廠商應提出規格表項次壹之原廠出廠證明文件，原告據此認定應提出原廠出廠證明之履約標的為編序項次㈠之發射機組，致未提出編序項次㈢之視訊擾頻器原廠出廠證明，顯非可歸責於原告，被告亦有可歸責之處。此外，規格表中定義項㈠發射機組之主要規格項次限於：「項次
2（即頻率穩定度）、3（即頻道數）、4（即輸出功率）、9（即聲音頻道數）及11（即控制線需雙層隔離可正常工作距離達300M以上）」，而發射機組碟型天線之編序為項次㈠發射機組⒕附件⑵，與上述應提出型錄之標的編序均不相同，規格表項㈡接收機組項下定義主要規格項次限於：「項次1（即接收方式）、2（即雜訊指數）、3（即自動增益）、4（即視訊輸出訊號：NTSC）及8（即具遠端控制器可於200公尺以上距離調整發射機之視頻及音頻訊號）」，而接受機組碟型天線之編序為項次㈡接收機組⒑附件⑵，與上述應提出型錄之標的編序均不相同。縱使原告提出天線之型錄，亦不應因此認定該型錄構成契約之一部分。再退一步言，就此部分縱認原告應有部分可歸責，顯然亦係因被告第1次及第2次驗收之瑕疵所導致，被告亦有可歸責之處。
㈧、綜上所述，被告就作為系爭處分為基礎事實之驗收過程，有違背正當法律程序、依法行政原則、禁止恣意原則、誠信原則、比例原則、禁止權利濫用原則，不應適用而適用系爭契約通用條款第20.3條規定之違法。被告仍執意為之，自屬「裁量濫用」，合於行政訴訟法第4條第2項「…或濫用權利之行政處分，以違法論」之規定。且被告就系爭驗收不合格，顯有可歸責之事由，依最高行政法院98年判字第741號判決意旨，即無政府採購法第101條第1項第12款規定之適用，被告系爭處分及工程會系爭審議判斷書均依政府採購法第
101條第1項第12款為依據，自均有適用政府採購法第101條第1項第12款不當之違法等情。並聲明求為判決撤銷工程會99年5月13日工程訴字第09900191720號函申訴審議判斷書（訴0000000號）及被告98年12月1日國憲後繕字第0980012646號函認定原告有政府採購法第101條第1項第12款情形，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報之處分及被告於98年12月30日國憲後繕字第0980014106號函異議處理結果「異議無理由」之決定。
三、被告則以：
㈠、按投標廠商應於投標時檢附主要規格（項次㈠發射機組及項次㈡接收機組）已在市面上銷售之產品型錄乙份，俾利規格審查及作為交貨驗收的依據，而於交貨驗收目視檢查不合格時，賣方應於接獲通知次日起30日曆天內完成改善、獲得等作業，再報請買方實施複驗1次，若複驗仍不合格，買方得辦理退貨解約，倘該退貨解約係因可歸責於賣方之事由者，除沒收履約保證金外，另依政府採購法第101條至第102條規定辦理，本案採購計畫清單（18）備註⒈⑷、⒑⑴㈣、⒗㈠及㈣條款定有明文；又凡契約內附有規格、藍圖、照片者，驗收時應符合規格、藍圖及照片，系爭契約通用條款第12.3條亦定有明文。
㈡、本案98年10月22日實施第1次目視驗收，計有發射機組及接收機組外觀與型錄圖示不符等7項重大缺失【㈠發射機組及接收機組外觀與型錄圖示不符。㈡視訊擾頻器2組所交產品供應商與型錄不符。㈢缺遮陽罩4組。㈣防雨蓋4組尺寸不合。㈤5m交流電線4組變壓器為中國大陸製。㈥3m直流電線
4組實際帳量長度不足2m。㈦可調整水平波及垂直波幅射棒反射板未固定，易掉落。】並經綜合判定為「不合格」。98年11月20日實施複驗，驗收結果計有發射機組及接收機組外觀與型錄圖示不符等4項重大缺失【㈠發射機組及接收機組外觀（碟型天線及控制單元）與契約型錄圖示不符。㈡水平波及垂直波幅射棒、反射板均改善經膠封固定，惟經申購單位及使用單位檢查，該項零件若需更換，需將反射板破壞拆除始可安裝並重新膠封，不符實際需求。㈢視訊擾頻器2組所交產品供應商與型錄不符，承商未依系爭契約通用條款20.3條規定，向被告反應，本項貨品仍判定不合格。㈣檢查視訊擾頻器2組未檢附原廠（或台灣分公司、代理商）出廠證明文件，且貨品本體及包裝均未註明出廠日期，與契約不符。】經綜合判定仍為「不合格」。前揭驗收結果，被告審視原告改善情形，並未依約對不合格之貨品辦理退貨換貨或修復重交，檢附之文件僅以電子郵件及網路下載型錄代之實無效力，且未檢附契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應者及因不可抗力原因必須更換者之佐證文件，明顯與契約不符，原告怠忽不為，未改善不符契約規格之貨品，致退貨解約，是解除契約之事由乃原告違約所致，被告依政府採購法第
101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由致解除契約」之規定，將原告刊登政府採購公報，並無不妥。
㈢、有關系爭標的物與型錄圖示不符部分：
１、發射機組及接收機組外觀（碟型天線及控制單元）與契約型錄圖示不符乙節。依計畫清單（18）備註⒈⑷原告於投標時提出之型錄，既已經被告審查通過，自已構成契約之重要內容，雙方均應受其拘束，原告即應依合於規格文件之型錄交貨，俾供被告驗收。依系爭契約通用條款第22.1規定，本案於契約計畫清單（18）備註⑷即規定檢附項次㈠發射機組及項次㈡接收機組已在市面上銷售之產品型錄乙份，俾利規格審查及作為交貨驗收之依據，廠商自行認定規格表中「碟型天線」及「控制單元」不包含於採購計畫清單所規定須檢附產品型錄之主要規格中，並於第1次驗收時以不符原投標時所檢附之型錄產品參加驗收，以致判定不合格，此項事實已為工程會申訴審議判斷認定並不違反程序，又被告於會驗報告單註明廠商交付之「碟型天線」及「控制單元」與型錄不符俱屬事實，並依規定請廠商註蓋公司章及負責人章，故無原告所稱違反誠信原則之情事。
２、視訊擾頻器與型錄圖示不符乙節。原告於投標時自行提出項次㈢視訊擾頻器之產品型錄，應可認為其具特定該產品為本案標的物之意，而該型錄既經被告審查通過，自已構成契約之重要內容，雙方均應受其拘束，原告即應依合於規格文件之型錄交貨，俾供被告驗收。倘原告主張因原製造公司國家禁止對其他國家輸出系爭產品，即應依系爭契約通用條款第
20.3條規定敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得被告書面同意後，以其他規格、功能、效益相同或較優者代之，原告捨此不為而自行以其他產品替代，即屬可歸責之事由。又原告主張Ovation為系爭視訊擾頻器之製造原廠，GMS僅為其美國銷售商云云，惟本案自98年4月17日簽約迄98年12月1日解約為止，原告均未為上開主張，亦未提出相關說明或足資證明之文件，是以簽約後解約前原告與被告對於系爭視訊擾頻器廠牌為GMS意思表示均為一致。而原告於解約後99年2月間始以電子郵件向GMS查詢，顯見原告本身對於該產品之認識不足，原告既自詡為專業技術之廠商，竟於第1次目視檢查不合格後仍未改善，坐令此錯誤之發生，實非一負責任之公司所應有之作為，故本案解除契約實可歸責於原告。
３、綜上，本案原告所交付微波中繼終端機發射機組、接收機組及視訊擾頻器既經2次目視檢查結果與型錄未符，洵屬不爭之事實，此經被告依契約規定行使解除權，並進而據此認定原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，於法均無不合。
㈣、有關可調整水平波及垂直波反射板膠封改善不符實際需求乙節，原告於第1次驗收時，即有「未固定易掉落」之缺失，被告依合約規定要求改善，豈知原告之改進措施並未與被告充分溝通討論，亦未考量被告需求，逕自將幅射反射棒完全膠封固定，使該項裝備需將反射棒破壞拆除安裝，並重新膠封始可達成更換傳輸方式之目的。以汽車可調整後視鏡為例，後視鏡可調整不同角度照射後方事物，絕非拆除後視鏡調整成某一角度後再裝回。同理，依一般經驗，案內契約可調整水平波及垂直波，應係指幅射反射棒可藉由操作或開關而調整成水平或垂直方向，無須拆除轉向再安裝固定，更何況原告為專業廠商豈有不知之理？故於第2次驗收時，被告認定原告所提供之貨品無法達成「可調整」水平波或垂直波傳輸方式之實際需求，屬目視即可認定之明顯瑕疵，並未逾越契約內容，被告應而判定不合格並無不妥，亦無違背誠信原則與權力濫用之情形。
㈤、至於視訊擾頻器2組未檢附原廠（或台灣分公司、代理商）出廠證明文件乙節。按系爭採購案標的為微波中繼終端機，而依計畫清單所附規格表規格欄內已載明「微波中繼終端機內含：㈠發射機組：…㈡接收機組：…㈢視訊擾頻器：…」，又計畫清單（18）備註⒑檢驗方法⑴㈡⒈之規定，原告應檢附規格表內項次壹為2009年1月以後原廠（或台灣分公司、台灣代理商）出廠證明文件…。準此，發射機組、接收機組、視訊擾頻器均為本案標的之一部，併同列於規格表規格欄內，原告應檢附之原廠證明文件包括視訊擾頻器，自不待言。況原告倘有疑義應於等標期，甚至得標簽約後請被告釋疑，何以自行解釋僅須檢附發射機組、接收機組證明文件？故目視檢查已明定應檢附文件，原告未於驗收當日提出證明文件，即已明顯違約。而原告主張被告第1次驗收並未紀錄原告未提供「視訊擾頻器」原廠證明文件為不合格，蓋因原告所交付之「視訊擾頻器」已與型錄圖示不符（複驗亦同）而不合格，既存有此明顯瑕疵自無檢查文件之必要。又原告遲於98年12月1日解約後之同年月15日始通知取得相關文件，已非能達成本案採購目的，另因原告於投標、交貨及2次驗收時均未提出要求被告辦理修約，俟驗收結果為被告判定不合格後，再行針對計畫清單提出異議，已與採購程序不符，故被告並無原告所稱違反誠信原則及權力濫用之情事。
㈥、按政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項規定，其條文用語均為「應」乃強制規定，即符合該法第101條、第102條之要件時，機關即有行為之義務，無行政裁量之權限，即無比例原則適用之餘地。職是，被告對原告所為之處分，既無裁量權行使之可能，故無比例原則之適用（高雄高等行政法院96年訴字第611號判決參照），原告主張被告處分有違比例原則云云，顯非有理。又複驗結果，原告所交貨品並未辦理退貨換貨或修復重交，再次明顯與契約不符，被告對於複驗程序及判定結果並無不當，亦無原告所稱「權利濫用」及違反「誠信原則」。另原告於98年12月16日之異議函對於被告所指各項缺失等事實，均不爭執且坦承確有疏失，足證本案確「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，被告將原告刊登於政府公報依法有據，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之被告採購、簽約、解約之事實，有被告98年度訂購軍品契約（契約編號：HB98014P014PE）（第46頁）、開決標記錄（第47-49頁）、廠商投標報價單（第53頁）、採購招標單（第75頁）、採購計畫清單（第77-7
9頁）、微波中繼終端機規格表（第80-81頁）、系爭契約通用條款（第101-106頁）、被告98年12月1日國憲後繕字第0980012646號函（第115頁）影本附原處分卷可稽，洵堪認定。是本件爭點厥在：本件被告是否有權解除系爭契約？並據此認定原告有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事？
㈠、按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」、「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。…」、「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」政府採購法第1條、第8條、第10
1條第1項第12款、第102條第1、2、3項分別定有明文。
㈡、次依兩造於98年4月17日所簽立之財物訂購軍品契約乙：附加條款一、規定：「本契約所含附件（開標紀錄、廠商投標報價單、採購計畫清單、通用參考條款）於不牴觸本契約時，為契約之一部。」可知，原告投標報價單、被告採購計畫清單及通用參考條款不牴觸該軍品契約範圍，均屬兩造合意之契約內容。又「凡契約內附有規格、藍圖、照片者，驗收時應符合規格、藍圖及照片…」乃被告內購財物、勞務採購契約通用條款12.3所明定；而「98年度國防憲兵司令部HB98014P014採購計畫清單」（18）備註⒈投標廠商資格⑷且規定：「檢附主要規格（項次㈠發射機組及項次㈡接收機組）已在市面上銷售之產品型錄乙份，俾利規格審查及作為交貨驗收的依據。」；⒑檢驗方法規定：「⑴㈠由履約驗收單位會同驗收人員於交貨地點實施目視清點檢查。、㈡目視檢查時賣方應檢附下列文件以供審查：⒈規格表內項次壹為2009年1月以後原廠（或台灣分公司、台灣代理商）出廠證明文件（文件內容須包含：產品名稱、序號、生產日期及產地）……⒉品質保證書…⒊進口產品需檢附海關進口證明。⒋每單機中文操作手冊1份。⒌廠商所交裝備若為國內生產製造者，應依『電信管制射頻器材管理辦法』第10條規定，提供認證審驗合格證明文件…㈣目視檢查時上述文件不符或未檢附，視同目視檢查不合格，另賣方應於接獲通知次日起30日曆天內完成改善、獲得等作業，再報請買方實施複驗1次，若複驗仍不合格，買方得辦理退貨解約。」；16罰則規定：
「如目視檢查不合格或性能測試不合格時，則辦理退貨換貨或修復重交，（擇一辦理，以一次為限），若複驗不合格，買方得解除契約。」
㈢、經查，本案於98年10月22日辦理目視檢查發見原告所交貨品附件防雨蓋尺寸不合、缺遮陽罩、變壓器為大陸地區製造、3m直流電源線長度不足、水平波及垂直波幅射棒反射板未固定易脫落、發射機組及接收機組外觀與型錄圖不符、視訊擾頻器貨品與契約檢附型錄不同、所交原廠證明文件未註明廠品名稱及產地、視訊擾頻器進口報單影本無海關用印、未檢附電信管制射頻器材相關認證審驗合格證明文件、發射機組及接收機組未檢附中文操作手冊，視訊擾頻器未檢附等不合格事項。經被告通知限期改善後，雙方於98年11月20日進行第2次會驗（複驗），原告仍有發射機及接收機組外觀（碟型天線及控制單元）與契約型錄圖不符、水平波及垂直波幅射棒反射板膠封固定不符實際需求、所交視訊擾頻器2套（OvationSystemsLtd公司產品）與契約型錄公司名稱GMS（GlobalMicrowaveSystemInc）不符，且視訊擾頻器2套未檢附原廠（或台灣分公司、代理商）出廠證明文件，及未於貨品本體及包裝註明出廠日期等不符契約事項之事實，有目視檢查照片（見原處分卷第1-6頁）、被告內購案財務勞務採購接收暨會驗結果報告單與另紙（見本院第35-38、80頁）等件影本在卷可憑，且據原告於98年12月15日麟（98）法字第98121501號函檢附之異議書，自承疏失在卷（見原處分卷第8-11頁異議書），自堪信為真實。核原告於98年10月22日所交付之貨品及文件經目視檢查既不合格，嗣於同年11月20日複驗復未完全改善，仍有不合格情事，則被告依上述契約約定，以98年12月1日國憲後繕字第0980012646號函，解除兩造契約，並以此契約之解除係可歸責於原告之事由，依政府採購法第101條第1項第12款規定通知原告，應刊登政府採購公報，自屬適法有據。
㈣、雖原告主張：98年10月22日初驗時，驗收記錄未載「發射機組及接收機組外觀（碟型天線及控制單元）與契約型錄圖示不符」係被告於次日自行加註，並令其工程師黃○琳蓋用原告公司及負責人章，且原告所提供此部分之型錄並不構成契約之一部分，縱屬契約內容，亦與被告規格表牴觸而不應適用，被告遽予認定原告所交付之碟型天線與型錄之鼓型天線圖示不符，複驗不合格，違反驗收之正當法律程序、契約約定、禁止恣意、誠信、禁止權利濫用原則，並有「裁量濫用」之違法云云。惟查，該第1次目視檢查「發射機組及接收機組外觀與型錄圖不符」部分瑕疵，縱係嗣後補註，然原告既不爭該瑕疵於初檢時存在之事實，此瑕疵補註且有原告印文確認，原告亦未主張印章遭盜用乙節，自無礙此不合格事項之認定。而原告提出之發射機組及接收機組產品規格應與投標當時提出之型錄相符，且為系爭採購契約所明定（見上述採購計畫清單（18）備註⒈⑷及通用條款12.3），前已述及，旨在俾利規格審查及驗收之依據，避免疏漏，是驗收時本應就交付貨品與型錄所載為整體觀察；原告以上開型錄不符部分瑕疵未於被告規格表述及，即謂此部分與被告規格表牴觸，依通用條款第22.1規定，應不適用乙節，乃屬曲解契約內容。再原告交付之貨品歷經被告2次驗收，既有上述不合格事項，則被告依採購契約約定，行使契約解除權，自無何違反契約、誠信、禁止權利濫用等原則，更不涉正當法律程序、恣意及裁量濫用之問題。故原告上開主張，洵無可採。
㈤、又原告主張：第2次驗收時已就初驗有關水平波及垂直波幅射棒反射板未固定，易掉落之瑕疵予以膠封固定改善，無損契約所定之輻射棒反射板功能，被告以原告所為改善，不符實際需求，而認不合格，有悖於科技常識，違反契約約定，違背禁止恣意原則、誠信原則、禁止權利濫用原則，並屬「裁量濫用」之違法云云。經查，依被告規格表㈠14附件（11）記載，發射機組應具備「可調整」水平波及垂直波輻射棒而系爭可調整水平波及垂直波反射板於初驗時具有「未固定易掉落」之瑕疵，前已述及，且為原告所不爭，洵堪認定。雖原告於複驗時以將幅射反射棒完全膠封固定方式，改善上開瑕疵；然致該項裝備非破壞反射棒安裝，將之拆除並重新膠封，無法依被告上開採購需求達成自由調整水平波、垂直波傳輸方式之目的，是難認已依債之本旨為給付；換言之，初驗易掉落之瑕疵，倘非膠封無法改善，考量膠封所致無法調整水平波、垂直波傳輸方式之瑕疵，則原告自應採換貨方式處理，而非逕行膠封，敷衍了事。故被告認定原告此部分給付，不符其實際需求，要無何違反契約、誠信原則、禁止權利濫用原則等情事，且亦無涉禁止恣意原則之違反、或裁量濫用。原告上開主張，亦無可取。
㈥、復原告主張：本件採購契約就視訊擾頻器部分，並未要求提供型錄，型錄上所載貨品公司名稱不屬採購契約之履約標的，原告係向型錄所載之GMS公司原廠Ovation公司購買（GM
S公司只是Ovation公司在美國之經銷商而已），型號既與
GMS公司型錄上之視訊擾頻器型錄ViewlockII完全相同，自無通用條款第20.3條之適用，被告以原告所交貨品之品名有變更，卻未依通用條款20.3條規定處理係有瑕疵，有違契約約定、依法行政原則、禁止恣意原則及誠信原則、禁止權利濫用原則，並屬裁量濫用之違法；又視訊擾頻器2套未檢附原廠（或臺灣分公司、代理商）出廠證明文件，且貨品本體及包裝均未註明出廠日期，因98年10月22日初驗時並未記錄此項缺失，致複驗時，原告來不及提出，非可歸責於原告，嗣且經原告取得原廠Ovation公司證明文件，將影本交付被告，被告仍以之為不合格事項，係屬違法云云。然原告交付之貨品應與其型錄相符，前揭通用條款12.3業已明定，是系爭採購計畫清單雖未明載應提出視訊擾頻器產品型錄，然原告於投標時既自行提出此部分型錄，而經被告審查通過，自足認雙方合意係以該型錄上GSM公司銷售之ViewlockII,Video/AudioEncryption產品為給付之標的物（見原處分卷第70-71頁）；惟原告所交ViewlockII卻係Ovation公司產品而非GMS公司，乃兩造所不爭，則被告認此與契約約定不符，自無違誤。至GSM公司銷售之ViewlockII產品縱與Ovation公司所生產之ViewlockII為同一商品，然原告於履約時未檢附相關文件向被告陳明，乃可歸責於己；且該視訊擾頻器業經列入前揭計畫清單附件規格表中，依該為契約內容之清單（18）備註⒑檢驗方法⑴㈡⒈規定，原告自應於被告驗收時，檢附系爭擾頻器2009年1月以後原廠（或台灣分公司、台灣代理商）出廠證明文件，乃其於締約當時即已知悉，其竟未依約遵期提出，亦屬有可歸責，是被告認此等部分違反契約約定，洵無不合，而無涉依法行政或濫用裁量等事項。原告執此謂被告有違反契約、誠信及禁止權利濫用原則，仍無足取。
㈦、末按採購契約履約糾葛，本屬私權爭議，不生違反行政程序法第4條規定、依法行政、禁止恣意原則等問題；況系爭採購計畫清單及規格表規定明確，被告所為驗收並無原告指摘之違約或違法情事，且無以契約內容以外為驗收依據。而原告交付貨品之上述瑕疵，如可調整水平波及垂直波幅射棒者，業無法達被告採購之目的，有礙其使用需求，其瑕疵當屬重要；又被告係因可歸責於原告之事由，致解除契約，依前揭政府採購法第101條第1項第12款規定，應將其事由刊登政府採購公報，被告並無裁量空間，復如前述，是原告另主張：系爭採購產品之功能、品質與目的並不因系爭驗收不合格之項目而受影響，且被告2次驗收均有違行政程序法第4條規定及禁止恣意原則，原處分以此為據，亦有違該規定、同法第8條規定之誠信暨依法行政、禁止權利濫用等原則；而依兩造契約約定，被告係「得」而非「應」解除契約，其未參酌政府採購法第72條規定，即逕為解約並為原處分，亦有違行政程序法第7條規定之比例原則；再系爭採購計畫清單與規格表等文件之用字模糊不清等，被告非無可歸責，是依98年判字第741號判決見解，是無政府採購法第101條第
1項第12款規定之適用云云，均無可採。至本件原告所交付之Ovation公司視訊擾頻器與交付型錄不符部分，縱認無通用條款20.3條規定：「契約規定之標的，其有下列情形之一者，乙方（即原告）得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方（即被告）書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之…⑴契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應者。…」之適用，然徒憑其他部分瑕疵亦足使被告取得系爭契約解除權，而不影響系爭採購契約係因可歸責於原告之事由，致解除契約之認定，併此敘明。
五、綜上所述，原告之主張俱無足採。被告依政府採購法第101第1項第12款「因可歸責於廠商之事由致解除契約」之規定，通知原告將刊登政府採購公報，並無不合；而採購申訴審議判斷維持原處分，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年9月30日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官蕭惠芳
法官劉穎怡法官林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年9月30日
書記官黃玉鈴