裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第304號民事裁定
裁判日期：民國94年06月24日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度抗字第304號抗告人甲○○相對人行政院農業委員會農糧署南區分署法定代理人乙○○上列抗告人因與相對人間拍賣抵押物事件，對於中華民國94年5月25日臺灣雲林地方法院94年度拍字第147號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按民法第873條第1項規定，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，是抵押權人依此規定聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力。故只須其抵押權已經依法登記，且抵押債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定。至於實體上法律關係有爭執之人，為求保護其權利，應另提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（參照最高法院51年10月8日民刑庭總會決議）。
二、本件相對人主張：抗告人於民國（下同）88年4月7日，以其所有如原裁定附表所示之不動產，為 吳陳彩鳳 即合宗碾米工廠分廠向相對人借款之擔保，設定最高限額新臺幣（下同）2,263,140元之最高限額抵押權，存續日期自88年4月7日起至103年4月6日止，債務清償日期各別訂明於借據內，並經辦妥登記在案。嗣第三人吳陳彩鳳即合宗碾米工廠分廠與相對人簽訂有公糧委託倉庫合約及外銷白米加工業務合約，由第三人吳陳彩鳳即合宗碾米工廠分廠辦理台灣省糧食局（後改制為行政院農業委員會南區糧食管理處）委託之碾制外銷白米，辦理公糧經收保管加工、撥付業務等事宜，於辦理業務間，如有違背該合約規定，或缺欠所經收保管各年、各期結存保管未撥及應收未收之各項米穀，致使相對人受有損害時，如附表所示之不動產設定抵押權之義務人應負連帶賠償責任，茲第三人吳陳彩鳳即合宗碾米工廠分廠於承辦業務期間，盜賣公糧造成相對人之損失，經統計結果，吳陳彩鳳即合宗碾米工廠分廠共計虧空461,559公斤，合計約9,776,505元，及自89年10月21日起至清償日止，按日息千分之一計算之違約金。為此聲請拍賣抵押物以資受償，業據提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、合約書、切結書等影本及土地登記謄本為證，原法院據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不當。
三、抗告意旨略以：查民法第739條：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」，第739-1條規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，第742條：「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」，第745條：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，故本件尚不得逕對抗告人之財產為執行。又民法債編施行法第33條規定：「修正之民法第739條之1之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。」；第36條第二項本文亦規定：「民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國89年5月5日施行。但民法第166條之1施行日期，由行政院會同司法院另定之。」。本件抗告人並未以抵押權擔保侵權行為債權，即便有之，損害賠償額並未確定，而預先拋棄抗辯權之法律為無效，原裁定自有未合云云。
四、查抗告人所舉民法第739、739-1、742、745條以及民法債編施行法等相關之規定，均係關於一般保證之相關規定，自與本案中抗告人已設定抵押權予相對人而為物上保證人之情形不同，尚無法比附援引。又抗告人主張其並未以抵押權擔保侵權行為債權，且損害賠償額並未確定云云，此乃實體上之爭執，尚非本件非訟事件所得審究，抗告人應另行起訴，以求解決，茲乃提起抗告，請求廢棄原裁定，不能謂有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依非訟事件法第8條第2項、第28條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年6月24日
民事第四庭審判長法官林金村
法官黃三哲法官丁振昌上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以違背法令為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣45元），而後始可再抗告於最高法院。
中華民國94年6月27日
書記官陳昆陽
Ｊ