裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第669號刑事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第669號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人邱新福律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣板橋地方法院九十四年度重訴字第二四號，中華民國九十四年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一九九○五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之尖刀壹把、機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）壹個均沒收。
犯罪事實
一、 謝孟龍 （綽號「 阿龍 」）、乙○○（綽號「 阿忠 」）、 蔡瑞昌 （綽號「 阿昌 」）與 黃正銘 （綽號「 黑仔 」，未參與本案，起訴書漏載）等四人，相約於民國（下同）九十三年十二月二十五日晚間六、七時許起，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷六之六號「想念你茶室」十號包廂飲酒消費，期間謝孟龍、乙○○前往廁所時，謝孟龍向乙○○談及其父親病情不樂觀等語，為在同店消費但與謝孟龍等人素不相識之 黃騰輝 聽聞後，黃騰輝竟在旁講「遲早會死，早死早好」等風涼話，謝孟龍聽到後甚感憤怒，立即與黃騰輝發生口角爭執，經黃騰輝表示講錯話，是誤會等語後，謝孟龍與乙○○始返回包廂內。惟謝孟龍在包廂內仍餘怒未消，並向蔡瑞昌、黃正銘述說在廁所內所發生之事，乙○○為替謝孟龍出氣，即自行以電話聯絡謝孟龍之弟 謝孟宏 ，稱其兄謝孟龍被打，要謝孟宏快到「想念你茶室」來等語，謝孟龍得知乙○○打電話叫謝孟宏過來後，為免謝孟宏捲入事端，除指責乙○○外，並隨即打電話告知謝孟宏稱沒事，不須到茶室來等語，惟因謝孟宏已騎機車在路上，故仍繼續前往「想念你茶室」，到達時，乙○○、黃正銘則已在茶室外等候，並告知謝孟宏已經沒事，請謝孟宏先回家。
二、謝孟宏離開後，謝孟龍、乙○○、蔡瑞昌、 黃志銘 等四人繼續在包廂內飲酒，席間謝孟龍仍稱想要找黃騰輝理論，乙○○即又自行打電話通知謝孟宏，稱其兄要找人吵架，要謝孟宏帶「傢伙」過來等語。謝孟宏因甫自茶室返回不久，知悉其兄謝孟龍等人係在茶室飲酒，認為乙○○是酒後胡言亂語，本不以為意，但又不放心，遂打電話通知其友人甲○○（綽號「醫生」），稱其兄謝孟龍在「想念你茶室」飲酒，好像與人吵架，請甲○○代為前往看看等語，甲○○答應後，為防身即自行攜帶其所有之尖刀一把（按即起訴書所指之「小武士刀」，惟並非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之武士刀），並請其不知情之友人 林偉政 駕車搭載其前往「想念你茶室」。
三、嗣於同日晚上十時三十五分許，謝孟龍、乙○○、蔡瑞昌、黃志銘等四人飲酒畢，由黃志銘出面結帳欲離開「想念你茶室」時，在茶室外之臺北縣蘆洲市○○路○○○巷內，恰巧看見黃騰輝與其友人 陳永安 、 張宏達 、 葉逸寧 等四人，亦正欲搭乘計程車離去，謝孟龍、乙○○即基於共同傷害他人身體之犯意聯絡，各自騎乘機車擋在黃騰輝等人所搭乘之計程車前，隨後乙○○並拿出機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）與謝孟龍一同走向計程車右後座，向坐於計程車右後座之黃騰輝質問剛才在茶室廁所內說風涼話之事，要求黃騰輝下車，謝孟龍並以徒手、乙○○則持機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）伸入車窗內毆打黃騰輝（黃騰輝受傷害部分未據告訴）。此時，坐在計程車後座中間之黃騰輝友人陳永安見狀，先在車上向謝孟龍解釋是否認錯人，其後並與另一友人葉逸寧下車處理，陳永安下車後即叫黃騰輝先走，計程車司機即乘隙搭載黃騰輝、張宏達先行離去。
四、計程車離去後，陳永安一再向謝孟龍、乙○○稱是認錯人、是誤會等語，然不為謝孟龍、乙○○所接受，雙方因而發生爭執，謝孟龍、乙○○即又基於共同傷害陳永安身體之犯意聯絡，謝孟龍以徒手、乙○○則持機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）毆打陳永安，雙方因而發生肢體衝突，在場之陳永安友人葉逸寧、謝孟龍友人黃正銘及蔡瑞昌見狀，均上前勸阻，惟蔡瑞昌因於勸阻中遭陳永安不慎推打，竟生與謝孟龍、乙○○共同傷害陳永安身體之犯意，亦以徒手毆打陳永安，陳永安因遭 蔡孟龍 、乙○○及蔡瑞昌之毆打，致使其受有右眼部鈍器傷之傷害。
五、其後，雙方仍在現場對峙互罵時，林偉政恰駕車搭載甲○○到達現場，甲○○即將尖刀插於外套內之左腰際褲頭，先行下車，因其對當時在場之人只認識謝孟宏之兄謝孟龍，遂上前向謝孟龍打招呼，因謝孟龍正與陳永安對峙互罵，而未加回應，甲○○因而走到旁邊欲打電話給謝孟宏詢問，此時乙○○見甲○○來到，即上前詢問甲○○：「有沒有帶東西來」等語，並要求甲○○將帶來的東西讓其觀看，甲○○詢明乙○○是謝孟龍之友人後，遂將外套拉鍊拉下，露出插於左腰際之尖刀，乙○○將該尖刀自甲○○之腰際取出觀看，並稱：「怎麼帶這種東西，不是帶槍？」等語，甲○○隨即將尖刀自乙○○手中搶回，乙○○則基於同一傷害陳永安之主觀犯意，激勵甲○○稱：「不用怕，有事情我來擔」等語，甲○○遂與乙○○共同基於傷害之犯意聯絡（按謝孟龍、蔡瑞昌就甲○○持刀到達現場一節並不知情），於見謝孟龍與陳永安對峙互罵後又開始發生扭打時，甲○○旋即持尖刀、乙○○手持機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）趕回助勢，並由甲○○持尖刀自後刺向陳永安之身體，而甲○○、乙○○在主觀上雖無致陳永安於死之故意，然其等為思慮成熟之成年人，在客觀上均能預見若以尖刀刺向陳永安之右背部，極可能造成臟器出血之傷害進而導致死亡之結果，竟仍由甲○○持尖刀向陳永安右背部刺二刀，一刀在離地一百二十五公分及離中線十公分處，傷口長二點三公分，從第九肋間進後胸壁，略向前下刺穿右下肺葉、右橫膈，進入肝臟右葉二公分內，全途徑長十二公分；另一刀在離地一百公分及離中線十公分處，傷口長二點五公分，由上腹背側進入，穿過肝臟後半至肝臟前面至右側橫膈至右胸腔內，全途徑長十三公分。甲○○刺傷陳永安後，即向在場之人稱：「已經插到他了，快跑」等語，謝孟龍、乙○○、蔡瑞昌、甲○○等人聞言即各自逃離現場。陳永安受傷倒地後，雖經送新光醫院急救，仍因背部銳器穿創傷及肺臟、肝臟造成出血性休克而死亡。
六、嗣於九十四年十二月二十六日凌晨一時三十分許，在臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○○○號五樓，為警查獲謝孟龍，再循線查獲蔡瑞昌、乙○○，並扣得乙○○所有供其傷害陳永安所使用之機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）一個；復於九十四年十二月二十六日上午七時三十分許，為警在臺北縣三重市○○街○○○巷○○○弄○號二樓，查獲甲○○，並扣得其所有供刺傷陳永安致死所使用之尖刀一把。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見附表所列證據清單）：
一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據二十除警訊筆錄及證據十九外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二至證據十：證人謝孟龍、甲○○、蔡瑞昌、謝孟宏、林偉政、黃正銘、 林勇霖 、黃騰輝、張宏達、葉逸寧、 陳芊綺 、 林夢雪 、 高淑儀 等於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據十九、二十一、二十二被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
一、訊據被告乙○○固坦承有打電話給同案被告謝孟宏，並要謝孟宏帶「傢伙」過來，及持機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）毆打被害人陳永安之事實，惟矢口否認知悉被告甲○○有帶刀到現場及曾在現場自甲○○之腰際取出尖刀觀看，或向甲○○稱：「不用怕，有事情我來擔」等語，辯稱：
㈠、共同被告甲○○九十三年十二月二十六日警詢稱：「（有無殺人犯意？）我剛開始只想嚇唬人，後來因謝孟龍被打，又見有人（指被告乙○○）持機車大鎖（無鎖頭）在場打，所以一時氣憤，才持刀刺被害人陳永安」等語，依甲○○警詢時之陳述，其持刀揮刺陳永安之行為與乙○○無關，俱見被告乙○○已在場打架，甲○○見狀，一時氣憤，才持刀刺陳永安， 揆諸 當時是一場混亂，燈光昏暗，各人已自顧不瑕，根本不知、也看不見何人有什麼動作，遑論甲○○的各種反應或動作，是被告實無可能預見陳永安會死亡，第一審認被告對此部份死亡結果亦須負責，重判被告共同傷害致死，顯然有誤。
㈡、被告乙○○確不知甲○○出其不意拿刀傷害被害人之舉動，遑論將被害人拖回架住讓甲○○刺殺，況其餘參與毆打之在場共同被告謝孟龍、蔡瑞昌亦堅決否認。
㈢、觀諸本案事發經過，共同被告謝孟龍、蔡瑞昌僅係以徒手毆打被害人，被告乙○○雖持機車Ｕ型大鎖，但該車鎖並無鎖頭，其攻擊力已大幅減少，且死者身上並無明顯機車大鎖攻擊所致之傷勢，而 楊煜森 持刀朝死者背部刺下二刀後，立即拔刀並呼叫在場之人一同逃離現場，並未在刺入後於身體內移動，以求造成更大之傷害，或接續多次拔刀猛刺被害人之行為。再觀諸死者受傷部位，除致命背部二刀外，僅有右眼位置之鈍器傷一處，以案發時被告方面徒手或持機車鎖頭之Ｕ型大鎖毆打被害人之人數達三人，渠等苟若確有致被害人於死之意圖，則被害人身上所受傷勢當不只僅有一處鈍器傷，也不會等到甲○○到場，出其不意用刀刺傷被害人背部，始造成死亡，更見被告乙○○並無置被害人於死地之意思。
㈣、被告乙○○因見其友人謝孟龍無端受他人風涼話刺激，為替謝孟龍出氣，一時失慮犯下本案之魯莽行為，甚感悔恨，對於年邁雙親更感愧疚，痛下決心，認真工作，亦取得被害家屬諒解，不予追究，此有民事和解書一份，原審民事撤回起訴函影本可稽。
㈤、辯護人於庭訊時為被告辯護：甲○○刺傷被害人時被告沒辦法預見，被告當時只是要教訓被害人，被告對於傷害部份承認，被告並未要求甲○○帶刀，甲○○是自己起意拿刀傷被害人，請求撤銷一審判決，請本院判處傷害罪，若認定傷害致死，請求依第五十九條減輕其刑。
二、查同案被告謝孟龍因不滿黃騰輝在「想念你茶室」廁所內，對其父親生病之事說風涼話，乃與被告乙○○，共同於九十三年十二月二十五日晚上十時三十分許，在上開茶室外，毆打坐於計程車內之黃騰輝，經黃騰輝之友人即被害人陳永安制止，並下車協調，謝孟龍與被告乙○○因而與被害人陳永安發生爭執，謝孟龍即徒手、被告乙○○則持機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）毆打被害人陳永安，雙方發生肢體衝突，同案被告蔡瑞昌因於勸阻中遭被害人陳永安不慎推打，竟亦加入以徒手毆打被害人陳永安，被害人陳永安因遭被告蔡孟龍、乙○○及蔡瑞昌之毆打，致使其受有右眼部鈍器傷之傷害。而被告乙○○曾於事發前，即自行打電話通知同案被告謝孟宏，要求其帶「傢伙」前來，同案被告謝孟宏遂轉請同案被告甲○○前往查看，另於同案被告甲○○自行攜帶尖刀到達現場時，亦僅被告乙○○上前與被告甲○○攀談，並問被告甲○○：「有沒有帶東西來」等語，並將被告甲○○插於左腰際之尖刀取出觀看，再激勵被告甲○○稱：「不用怕，有事情我來擔」等語，隨即於見被告謝孟龍與被害人陳永安對峙互罵後又開始發生扭打時，被告甲○○即持尖刀、乙○○手持機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）趕回助勢，並由甲○○持尖刀自後刺向被害人陳永安之身體，致被害人陳永安背部受銳器穿創傷及肺臟、肝臟造成出血性休克，經送醫不治死亡等情，業據被告謝孟龍、蔡瑞昌、甲○○、謝孟宏於原審審理中，均以證人身分證述明確，互核相符（見原審卷㈠第二一二頁至二三○頁、第二五六頁至第二六二頁、第二百三十三頁），並經目擊之證人黃正銘、林偉政、黃騰輝、張宏達於原審審理中證述明確（見原審卷第㈡第三十八頁、第四十六頁至第五十三頁、第五十七頁、第六十一頁）；另有目擊證人葉逸寧於警詢中陳述在卷可稽（見偵查卷第三十四頁至第三十九頁），此外，並有機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）一個、尖刀一把（經鑑驗結果非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，有臺北縣政府警察局九十四年二月二十二日北縣警保字第○九四○○二○五○○號函一件在卷可稽）扣案足資佐證，堪認上開事發過程與事實相符。
三、被告乙○○雖一再辯稱於同案被告甲○○到達現場時，其並未曾上前問被告甲○○：「有沒有帶東西來」等語，亦未將被告甲○○插於左腰際之尖刀取出觀看，也沒有激勵被告甲○○稱：「不用怕，有事情我來擔」等語，惟查：
１、被告乙○○於原審審理及本院準備程序時自承：第二次打電話給謝孟宏時，有叫 伊帶 「傢伙」過來等語（見原審卷㈠第二四八頁、本院卷第二十五頁反面）；證人即同案被告謝孟宏於原審審理時亦證稱：「約一小時後，乙○○又打電話來說我哥（謝孟龍）又被打，我知道他們在喝酒，我就罵他發酒瘋，本來不想理他，後來又不放心，才打電話叫我朋友甲○○過去看一下」、「乙○○跟我說我哥被打，叫我趕快過去，叫我拿東西過去，我罵他發酒瘋，不想理他，但他一直叫我一定要過去」等語（見原審卷㈠第二三三頁），而依一般通念以觀，所謂「傢伙」應指兇器而言，共同被告謝孟宏既由被告乙○○告知其兄謝孟龍與他人發生衝突，雖其未再親自前往，惟於打電話要求同案被告甲○○前往查看時，亦會告知相關情況，被告乙○○當能預期前來之人應會攜帶兇器來此助陣無訛，此由同案被告甲○○於警詢時稱：武士刀是我自己想帶去，因我怕現場打輸人等語亦可佐證（參見偵查卷第十八頁）。
２、證人即同案被告甲○○於原審審理時以證人身分證稱：「當時我問謝孟龍，他沒有理我，我本來要到旁邊打電話給謝孟宏，乙○○就跑過來問我有沒有帶東西來，我嚇一跳，因為我不認識他，他又一直拉我，叫我把東西給他看，我不理他，一直走到我朋友（指林偉政）開的車旁要打電話，乙○○一叫我拿東西給他看，我就把外套打開，把刀給他看，我刀插在左腰間，他就把我的刀搶走，我就把刀搶回來。乙○○就在那裡叫說不用怕，有事情他要擔，講完後，就看到謝孟龍與死者打起來，我就拿著刀衝過去」、「當天我是把外套拉鍊拉下來，把外套打開給乙○○看，我刀是在車上插的，無法插太深，不然無法走路，所以插在褲頭一點點，刀柄的位置大概在胸前。乙○○捉住我的刀鞘，從褲頭拔出來，我馬上搶回來。他沒有把刀從刀鞘拔出來，他同時有說你怎麼帶這種東西來（不是帶槍）？」等語（見原審卷㈠第二五六頁、第二五七頁、第二六○頁；原審卷㈡第五十四頁）；核與其於檢察官偵查中供稱：「乙○○叫我東西拿給他，乙○○和我搶東西」、「剛到現場時有與乙○○交談，我並不認識他，他就跟我說有無帶東西來」、「我下車後，乙○○問我帶了何東西，因為我不認識乙○○，以為是對方的人」等語（見偵查卷第二一九頁、第二四八頁）大致相符。即被告乙○○於偵查中亦供承：甲○○、林偉政二人到現場時，伊曾將其中一人帶到旁邊，確認是否為被告謝孟宏之朋友等語（見偵查卷第二一二頁），如此互相勾稽，堪認被告乙○○所指該人應即為被告甲○○，益徵被告甲○○前揭所證，應屬實情。
至被告乙○○之辯護人以證人甲○○於警詢時曾供稱：伊剛開始持刀只係想嚇唬人，後見被告謝孟龍被打，又見有人持機車大鎖在場打（意指被告乙○○），所以一時氣憤，始持刀刺被害人等語（見偵查卷第十八頁），因認被告甲○○係於被告乙○○前去毆打被害人之後，一時氣憤，始生傷害之犯意，其傷害被害人之行為與被告乙○○無關云云，惟被告甲○○於警訊時之供詞，就被告乙○○而言，屬審判外之陳述，且與被告甲○○嗣於偵查及原審審理時分別所供及所證並不相符，本院自無法遽信；況證人甲○○於警詢時另稱：當時是謝孟龍友人乙○○要看我攜帶何種武器前來，並不是要和我搶武士刀等語（參見偵查卷第二十頁），被告乙○○顯然知悉同案被告甲○○攜帶武士刀前來助陣，渠等復共同傷害被害人，則被告乙○○對於被害人傷害致死焉能曰無關乎？辯護人另以同案被告甲○○係因曾兩度託人找被告乙○○之父母，要求一併為其解決民事賠償未果，心中懷恨，故為不利於被告乙○○之證詞云云，並請求傳訊證人即被告乙○○之母親 楊陳明月 及證人 楊孟玄 、 陳文禮 、 湯應欽 律師、 張英郎 律師等人以證明此事。證人楊陳明月於本院前審審理時亦證稱：在被告乙○○被收押約一個月左右時，曾有伊不認識之人前來拜訪伊，要求伊要給甲○○一些安家費，嗣隔七、八天後，又有人來找伊，表示若要與被害人家屬和解，和解書上要有被告甲○○之名字等語（見本院前審卷第一四一頁）。惟姑且不論證人楊陳明月前揭證詞並無法證明上遂請求確為被告甲○○（當時被收押）之親友所為，查同案被告甲○○於案發翌日（即十二月二十六日）警詢時已稱：被告乙○○要看我攜帶何種武器前來等語（參見偵查卷第二十頁）；於檢察官訊問時另指證被告乙○○叫伊將凶器交給他，並與伊搶奪刀子等情（見偵查卷第二一九頁），而於同日原審羈押庭訊問時亦為相同之供述（見原審九十三年度聲羈第六七五號卷第十六頁、第十七頁），顯見所謂「被告甲○○係因事後要求被告乙○○將伊一起與被害人洽談民事和解未果，始狹怨報復」云云，並不可採。再者，縱傳訊其他證人以證明確有該事存在，亦無法證明同案被告甲○○嗣後確因此事而挾怨報復，故意為虛偽的陳述甚明，從而，本院認無再傳喚上開證人之必要，併此敘明。
３、證人即在場目擊證人林偉政於原審審理時亦證稱：「我們車子約離他們二、三十公尺就看到，所以就停車，我車子還沒停下來，森（即甲○○）就衝下車，他說他看到宏（即謝孟宏）哥哥被打，森走過去碰到阿忠（經指認即為被告乙○○）」、「乙○○當時與甲○○有對話，因為我當時站在甲○○旁邊，乙○○問甲○○有沒有帶槍來」、「甲○○有把刀亮出來給乙○○看，乙○○要拿他的刀，但甲○○不給他，之後他們二人就一起衝到前面去了」；並證稱：伊下車後並未遭證人黃正銘或其他人攔阻或推伊等語（見原審卷㈡第四十六頁）。顯見證人雖於距案發現場
二、三十公尺處停車，惟被告甲○○下車後確有與被告乙○○接觸，且被告乙○○與甲○○為上開對話時，證人林偉政就站在被告甲○○之旁，自亦能看清被告乙○○與甲○○搶刀之情形。
雖另一在場證人黃正銘於偵查、原審及本院前審審理時均曾證稱：伊曾於被告甲○○等人下車時曾攔阻（或推）過其中一人，而該人係穿白衣，伊印象中拿刀之人係穿黑衣，該二人均不認識等語（見偵查卷第二一四頁；原審卷㈡第三十八頁、第四十一頁、第四十二頁；本院卷第一三八頁、第一三九頁），惟被告甲○○於偵查及原審審理時均供稱：案發當天伊穿白色衣服，林偉政亦非穿黑色衣服，而係穿米色衣服等語（見偵查卷第二一八頁；原審卷㈡第四十三頁），而甲○○於案發時確係身著白色外套一節，亦有警方事後拍攝甲○○著沾有血跡之照片等件在卷可憑（見九十三年度相字第一五六六卷第二七一頁、第二七三頁），則證人黃正銘在現場混亂，且不認識被告甲○○、證人林偉政之情況下，究竟能否確認所攔（或推）之人確為證人林偉政或其他之人（如甲○○），已非無疑；再者縱證人黃正銘確曾攔（或推）過證人林偉政，然其僅證稱曾有攔阻（或推）證人林偉政之動作，而林偉政於遭黃正銘攔阻（或推）之後仍非不得走向被告甲○○處，況證人林偉政證稱未遭黃正銘攔阻（或推）等情，已如前述，是極有可能係黃正銘雖有攔阻（或推）林偉政之動作，惟林偉政未因黃正銘前開動作而行動受阻，是依證人黃正銘之所證，難認林偉政曾被黃正銘阻檔於某處而行動受限，所為證言即堪採信。
４、另證人即被告蔡瑞昌於偵查中證稱：被告甲○○下車後有與被告乙○○對話，後來才過來刺被害人等語（見偵查卷第二一九頁）；嗣於原審審理時，亦以證人身分證稱：「我們約打了三到五分鐘，我看到遠遠有人走過來，與乙○○對話，後來才知道那人是甲○○，之後就看到甲○○衝過去」等語綦詳（見原審卷㈠第二一五頁），亦堪佐證上情。
５、綜上所述，堪認被告乙○○於事發前，先打電話給同案被告謝孟宏，請其攜帶「傢伙」到現場，而於同案被告甲○○受謝孟宏之託到達現場時，復確有上前與同案被告甲○○交談，並詢問：「有沒有帶東西來」等語，且將被告甲○○插於左腰際之尖刀取出觀看，再激勵被告甲○○稱：「不用怕，有事情我來擔」等語屬實，被告乙○○既為始作俑者，對於同案被告甲○○攜帶武士刀前來助陣復知之甚詳，渠等共同對被害人為傷害行為，被告乙○○在客觀上當得預見被害人有可能因此死亡甚明，被告乙○○上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。
四、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院七十三年度台上字第一八八六號、七十七年度台上字第二一三五號判例亦同此意旨）。次按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原犯意聯絡之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院五十年度台上字第一○六○號判例意旨亦可參照）。
查同案被告甲○○「持刀」與被告乙○○共同傷害被害人部分，依前所述，因僅被告乙○○知悉被告甲○○有攜刀抵達現場，其並出言激勵被告甲○○持刀傷害被害人陳永安，故被告乙○○與同案被告甲○○間就此部分傷害行為應具有犯意之聯絡及行為之分擔。又因同案被告甲○○及被告乙○○二人，均為思慮成熟之成年人，在同案被告甲○○持刀下手傷害被害人陳永安時，客觀上均應能預見若以尖刀刺向被害人陳永安之右背部，極可能造成臟器出血之傷害進而導致死亡之結果，竟仍由同案被告甲○○持尖刀向被害人陳永安右背部刺二刀，一刀在離地一百二十五公分及離中線十公分處，傷口長二點三公分，從第九肋間進後胸壁，略向前下刺穿右下肺葉、右橫膈，進入肝臟右葉二公分內，全途徑長十二公分；另一刀在離地一百公分及離中線十公分處，傷口長二點五公分，由上腹背側進入，穿過肝臟後半至肝臟前面至右側橫膈至右胸腔內，全途徑長十三公分，經送醫急救，仍因背部銳器穿創傷及肺臟、肝臟造成出血性休克而死亡一節，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官率同檢驗員相驗屬實，並製有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各一件在卷足憑，復有上開法務部法醫研究所鑑定書及相驗照片在卷可稽。
又被告乙○○及同案被告甲○○在主觀上雖僅有傷害之故意，惟客觀上均得預見於持刀傷害被害人時將造成被害人死亡之結果，且行為與結果間顯有相當因果關係，兩人自均應負傷害致人於死之罪責。
五、公訴人雖認被告謝孟龍、乙○○、蔡瑞昌、甲○○係基於殺人之犯意聯絡。惟按刑法上之殺人罪，以行為人主觀上有戕害他人性命之決意，客觀上亦有實施殺害之行為（包括作為與不作為），為其構成要件。又刑法所規定殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人加害之初有無殺意為斷，不能僅以受傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何，據為認定有無殺意之唯一標準，惟仍可就行為人之動機、手段、所使用之凶器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察論斷。
經查，被告謝孟龍於本案發生之前，前往「想念你茶室」目的僅在消費，並未與被害人陳永安有何糾紛，又案發當天之衝突原因，係因為被害人之友人黃騰輝在茶室廁所內，聽聞被告謝孟龍之父親生病之事，竟無端口出風涼話而起，被害人陳永安僅係於被告謝孟龍、乙○○等人事後找黃騰輝理論並毆打黃騰輝時，出面斡旋處理之人而已，被告甲○○則僅係雙方發生毆打後始到達現場，對於糾紛原因並不知悉，衡情被告謝孟龍、乙○○、蔡瑞昌、甲○○與被害人陳永安既素不相識，又無仇隙，原應無殺人之動機，若謂被告謝孟龍、乙○○、蔡瑞昌、甲○○因此萌生殺人犯意尚嫌速斷。又被告乙○○於警訊中雖供稱：謝孟龍向其稱要找該名男子（指黃騰輝）「算帳」等語，惟此所謂之「算帳」，衡諸一般人之認識應解為「普通傷害」之意，尚不及於剝奪他人生命之程度，且觀諸上開雙方發生爭執之原因，亦足認定被告謝孟龍所稱「算帳」等語，應指普通傷害之犯意，況被害人陳永安並非被告謝孟龍所欲尋釁之人黃騰輝，渠等自更無對被害人陳永安有殺人犯意之可能。再依前揭事發經過觀之，被告謝孟宏、蔡瑞昌僅係以徒手毆打被害人陳永安，被告乙○○雖持機車Ｕ型大鎖，但該車鎖並無鎖頭，其攻擊力已大幅減少，且被害人陳永安身上並無明顯機車大鎖攻擊所致之傷勢，並有法務部法醫研究所（九三）醫鑑字第二○○五號鑑定書記載足參（見九十三年度相字第一五六六號卷第二八七頁反面）。又扣案之尖刀之刀刃長約三十公分（見偵查卷第三○五頁之照片），而被告甲○○所刺被害人右背部二刀，全途徑長各約十二公分及十三公分，顯見被告甲○○於刺傷被害人時並未盡全力，且被告甲○○持刀朝被害人陳永安背部刺下二刀後，立即拔刀並呼叫在場之人一同逃離現場，並未在刺入後於身體內移動，以求造成更大之傷害，或接續多次拔刀猛刺被害人，以確保被害人將因此產生死亡之結果，堪認被告謝孟龍、蔡瑞昌、乙○○、甲○○，應均僅具有單純普通傷害之故意。再依被害人陳永安所受之傷勢觀之，除二處造成致死原因之穿刺刀傷外，另僅有一處鈍器傷，且傷勢位置在右眼，呈現略黑之眼圈，眼球有小出血，似拳頭打擊所致，無明顯之機車大鎖痕，有法務部法醫研究所（九三）醫鑑字第二○○五號鑑定書及相驗照片四十五幀附卷可稽（見九十三年度相字第一五六六號卷第二二八頁至二四四頁、第二八五頁至第二八九頁），是觀諸被害人陳永安受傷情況，除致命之背部二刀外，其餘僅有右眼位置之鈍器傷一處，以案發當時被告方面徒手或持機車鎖毆打被害人之人數達三人，渠等果若有致被害人陳永安於死之意圖，則被害人陳永安身上所受之傷勢（除刀傷外），當不只僅有一處鈍器傷。
綜上所述，本件尚難遽認被告乙○○、謝孟龍、蔡瑞昌、甲○○有何殺人之犯意。再證人林偉政於原審審理時雖曾證稱：被害人被被告甲○○刺一刀後，被告乙○○、蔡瑞昌、謝孟龍有將被害人抓回來打云云（見原審卷㈡第四十七頁），惟被告甲○○係因見被告謝孟龍等人與被害人發生衝突，故持刀刺向被害人等情，已如前述，是被告乙○○、蔡瑞昌、謝孟龍毆打被害人與被告甲○○持刀刺傷被害人應係同時進行，而案發時，現場必定極為混亂，衝突又係一瞬間之事，則其等是否知悉甲○○已將被害人刺傷等情，並非無疑，況被告乙○○、謝孟龍、蔡瑞昌本意即為毆打被害人，其等又非將被害人拉回並架住或限制被害人行動自由任由被告甲○○刺殺，則似難僅憑其等有將被害人拉回再毆打之行為即謂其等與被告甲○○之間有殺人之不確定故意（按況被告甲○○亦無殺人之故意，亦如前述）。
六、此外，復有現場勘查簡圖（見九十三年度相字第一五六六號卷第一五一頁）、現場翻拍照片十一幀（見同上卷第一五二頁至第一六二頁）、被告謝孟龍等人消費刷卡帳單（見同上卷第一七八頁、第一八一頁）、內政部警政署刑事警察局九十四年一月三十一日刑醫字第○九三○二六一三五六號鑑驗書（1、甲○○外套血跡、尖刀刀鋒血跡、乙○○涼鞋血跡、蔡瑞昌長褲血跡，與陳永安ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相同。2、甲○○長褲血跡ＤＮＡ─ＳＴＲ型別為混合型，不排除混有陳永安與另一人之ＤＮＡ）一件（見偵查卷第三○二頁）、臺北縣政府警察局蘆洲分局九十三年十二月三十一日北縣警蘆刑字第○九三○○○四○九六四號函附之陳永安遭殺害現場照片十幀、作案尖刀及機車鎖照片六幀、乙○○機車血跡照片十幀、甲○○身上血跡照片六幀、謝孟龍身上血跡照片十幀、謝孟龍機車血跡照片十幀、謝孟龍手傷就醫照片一幀、陳永安相驗照片十七幀、陳永安解剖照片二十八幀（見九十三年度相字第一五六六號卷第一九三頁至第二四四頁）、被害人陳永安急診醫囑單、病歷、急救紀錄單、臺北縣政府消防局救護紀錄表、新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書等件（見同上卷第二五二頁至第二七一頁）在卷足資佐證。本件事證明確，被告乙○○犯行堪予認定，應依法論科。
丙、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十三年十二月二十五日，依中華民國刑法施行法第十條之一規定，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、被告行為後刑法第二十八條已經修正，原條文規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。
」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟本件被告不論依修正前後之規定，均構成共犯，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
貳、論罪：
一、核被告被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪。
二、變更起訴法條：公訴人引用刑法第二百七十一條第一項之罪起訴，容有未洽，依刑事訴訟法第三百條之規定，其起訴法條應予變更。
三、共同正犯：被告乙○○與被告甲○○間就傷害致人於死犯行，其中之傷害罪部分有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。
丁、原判決撤銷之理由：
一、原審對被告乙○○論罪科刑之判決，固非無見。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院六十九年度台上字第三二八號、第三○七一號、七十年度台上字第二五一一號、七十七年度台上字第四三八二號、八十年度台上字第四七七七號、八十四年度台上字第二一六四號、九十一年度台上字第七三三號判決亦同此意旨）。查同案被告甲○○及被告乙○○二人僅因細故即持刀刺傷被害人，並導致被害人死亡，在社會上普遍對於動輒結夥尋釁之徒類皆認為不應輕縱，以保善良風氣之要求下，被告乙○○所為殊不足以引起一般人之同情，原判決所稱被告乙○○係因見其友人謝孟龍無端受他人風涼話刺激，為替謝孟龍出氣，一時失慮而為本案犯行，被告乙○○並與被害人家屬達成和解，乃引用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，尚有未洽。
二、檢察官上訴意旨指摘及此，認有理由，另被告乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認傷害致死罪責，則難認有理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。
三、爰審酌被告之犯罪動機、目的僅係因與被害人之友人發生口角，即萌傷害被害人之犯意、犯罪時彼此相互爭吵、犯罪手段係以強暴手段為之頗為殘忍、犯罪行為人之職業為工人；家庭經濟狀況小康，生活狀況正常、犯罪行為人無前科紀錄，品行良好、學歷為國中畢業，智識程度不高、與被害人平日並不認識、犯罪行為人違反義務之程度嚴重、犯罪所產生危險之嚴重、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，惟已與被害人家屬達成和解，被害人家屬表達不再追究之意（有和解書在卷可參）態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：至扣案之機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）一個、尖刀一把，分別為被告乙○○及同案被告甲○○所有之物，業據渠等供承在卷，並為供本件犯罪所用之工具，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七條第二項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官徐昌錦法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國98年3月31日附錄論罪法條：
中華民國刑法第277條第2項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：證據清單證據一：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人謝孟龍證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據三：證人甲○○證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據四：證人蔡瑞昌證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據五：證人謝孟宏證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據六：證人林偉政證述（警詢、偵訊、原審）。
證據七：證人黃正銘證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據八：證人林勇霖證述（警詢）。
證據九：證人黃騰輝、張宏達、葉逸寧等證述（警詢、原審）。
證據十：證人陳芊綺、林夢雪、高淑儀、 林詩容 、 康秀花
、 張淑敏 、 蘇麗環 、 吳欣妤 、 廖春美 、 王淑貞 、 黃燕羚 、 黃秀霞 等證述（警詢）。
證據十一：證人楊陳明月證述（本院）。
證據十二：甲○○扣押筆錄（偵卷一九九○五號第一四二頁）。
證據十三：謝孟宏扣押筆錄（同上卷第一五七頁）。
證據十四：內政部警政署刑事警察局九十四年一月三十一
日刑醫字第○九三○二六一三五六號鑑驗書（同上卷第三○二頁）。
證據十五：臺北縣政府警察局九十四年二月二十二日北縣
警保字第○九四○○二○五○○號函（同上卷第三○四頁）。
證據十六：通聯記錄（同上卷第二五六至二八六頁）。
證據十七：法務部法醫研究所（九三）醫鑑字第二○○五號鑑定書（相驗卷第二八五至二八九頁）。
證據十八：現場勘查簡圖（同上卷第一五一頁）。
證據十九：現場翻拍照片（同上卷第一五二至一六二頁）。
證據二十：謝孟龍等消費刷卡帳單（同上卷第一七八、一八一頁）。
證據二十一：被害人遭殺害現場照片、作案尖刀及機車鎖
照片、被告機車照片、甲○○身上血跡照片、謝孟龍身上血跡照片、謝孟龍機車血跡照片、謝孟龍手傷就醫照片、被害人相驗照片、解剖照片（同上卷第一九三至二四四頁）。
證據二十二：扣案之尖刀一把、機車大鎖一個。