裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1208號刑事判決
裁判日期：民國101年08月30日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1208號上訴人即被告 林東樺 選任辯護人 嚴庚辰 律師上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第616號，中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第3610號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林東樺結夥二人以上，竊取森林主產物，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳拾肆萬玖仟柒佰拾貳元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日；扣案之鋁製背架伍具均沒收。
事實
一、林東樺與另2名姓名不詳，年約40餘歲之成年男子均受僱於綽號「 小支 」，姓名不詳，年約40歲之男子與綽號「小支」之兄擔任搬運盜伐木之工作，林東樺一晚可獲得新臺幣（下同）5000元之報酬；嗣有不詳姓名之人在南投縣信義鄉之國有而由行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處管理，非屬保安林之大埔事業區第206號林班之國有森林內，盜伐該森林主產物之臺灣扁柏後，將盜得原木木塊堆置於該林班地之特富野古道涼亭邊，林東樺等全體5人（包含綽號「小支」與「小支」之兄及另2名姓名不詳，年約40餘歲之成年男子共5人）共同意圖為自己不法之所有，並基於竊取森林主產物之犯意聯絡，由綽號「小支」之男子駕駛車號不詳之福斯廂型車1輛搭載其餘4人至上開涼亭處，林東樺等5人再結夥於民國100年9月21日晚間7時30分許，使用綽號「小支」之人所提供之鋁製背架，以人力揹載方式上山搬運竊盜上揭國有臺灣扁柏木塊22塊（總重665公斤、總材積為0.9266立方公尺，山價為124,856元；起訴書原誤載山價為133,803元，應予更正），5人欲沿古道搬運出上揭扁柏木塊後，再使用前述綽號「小支」之人所駕駛福斯廂型車之車輛，將上開竊取之臺灣扁柏贓物運下山。迄翌日即100年9月22日凌晨2時許，林東樺等人甫將所竊扁柏木塊搬運出上開古道出入口處，尚未裝載入前述廂型車內，且林東樺亦未取得上述報酬之前，即為警在南投縣信義鄉所轄之台18線96.2公里特富野古道出入口約7至8公尺處逮捕林東樺，並扣得上開臺灣扁柏22塊及綽號「小支」男子所有，供竊盜搬運扁柏木塊使用之鋁製背架5具而查獲，惟其餘4名男子則逃逸未經捕獲。
二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第155條至第158條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。證人即嘉義林區管理處技術士 蔡騰奇 於警詢中所供係審判外之陳述，然被告林東樺及其辯護人於法院審判程序中均未爭執其證據能力，本院並審酌證人蔡騰奇警詢時之陳述，僅在依實陳明竊盜地點係屬嘉義林區管理處阿里山工作站之林班範圍內，並確認被告所竊者係臺灣扁柏等情況，係證人自由意識下之陳述，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據。刑事訴訟法第159條之4定有明文，卷附玉山國家公園警察隊塔塔加小隊扣押物品目錄表、贓物認領保管單、森林被害告訴書、森林被害報告單、嘉義林管區阿里山工作站贓物數量明細表、大埔事業區206林班國有林產物處分價金書、嘉義林區管理處100年9月22日清查遭盜伐台灣扁柏軌跡圖、大埔事業區206林班台灣扁柏遭盜鋸被害位置圖，俱屬公務員職務上製作之紀錄或證明文書，又無何顯不可信之情況，被告及辯護人復未爭執其證據能力，自得為本案事證。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告林東樺固坦承確實於前揭時、地與2名姓名年籍均不詳之成年男子皆受僱於綽號「小支」與「小支」之兄等男子，共計5人以人力揹負鋁製背架之方式，搬運上開臺灣扁柏木塊等情，惟矢口否認上開竊盜森林主產物犯行，辯稱：其並不知受僱搬運之木頭係竊盜而來云云。惟查：㈠被告林東樺與其餘不詳姓名成年男子4人於上開時、地，共
同至前揭國有森林竊盜搬運森林內已遭盜伐之臺灣扁柏，且被警查獲等情，業據被告坦認有上開搬運臺灣扁柏木塊行為，且有證人即林務局嘉義林區管理處技術士蔡騰奇於警詢時（見偵卷第17～18頁），及證人即查獲本案之員警 徐宗平 、 莊凱智 、 劉奕宏 等於原審法院審理中分別證述 綦詳 （徐宗平部分：見原審卷第67～69頁，莊凱智部分：見原審卷第69～
72頁，劉奕宏部分：見原審卷第73～74頁），並有卷附玉山國家公園警察隊塔塔加小隊扣押物品目錄表（見偵卷第22頁）、贓物認領保管單（見偵卷第24～25頁）、森林被害告訴書（見偵卷第58頁，且上開林班地非屬保安林，亦據森林被害告訴書森林被害情形欄之備考載述甚明）、森林被害報告單（見偵卷第79頁）、嘉義林管區阿里山工作站贓物數量明細表（見偵卷第60頁）、大埔事業區206林班國有林產物處分價金書（見偵卷第62頁）、嘉義林區管理處100年9月22日清查遭盜伐台灣扁柏軌跡圖（見偵卷第63頁）、大埔事業區206林班台灣扁柏遭盜鋸被害位置圖（見偵卷第64頁）及查獲被告、所盜取林木、使用背架及盜伐現場等照片（見偵卷第27～42、65～74頁）可資證明，復扣得被告林東樺等人所竊之臺灣扁柏22塊與其等使用竊盜搬運上開扁柏木塊之鋁製背架5具等可憑。
㈡其次，被告林東樺與其餘4名共犯在遭警查獲之際，除被告
林東樺以外之同夥4人當下均迅即四散逃逸，致埋伏現場之員警除被告外，未能逮獲其餘共犯一情，非但已經被告於原審法院審理時供 陳在卷 （見原審卷第51～52、56頁），且與證人即查獲本案之員警徐宗平、莊凱智等於原審法院審理中證述相符（徐宗平部分：見原審卷第67～69頁，莊凱智部分：見原審卷第69～72頁），證人莊凱智並證述：埋伏員警衝出去時，被告林東樺有跑了2步，但聽到伊喝稱「再跑要開槍」，被告就立刻趴下來，沒有再跑了，伊即衝上前壓制在被告身上，其他人全部跑掉了等詞（見原審卷第72頁），可知被告見埋伏之員警，原本亦有逃跑之動作，無奈僅跑離2步，聞及警員喝稱將要開槍，畏於員警將開槍之嚇阻，始趴伏於地，顯見被告與其餘業已奔逃之4名共犯均明確知悉其等行徑確屬違法，才會於埋伏員警現身之第一時間，全部5人均一致立即採取逃逸之舉動，且其他4名共犯並脫逃得逞，足證被告諉稱不知所搬運竊盜者係國有森林主產物，而見及警員時僅係轉身，並無要逃跑云云（見原審卷第78頁），並不符實，自無足取。再本案固未捕獲其餘共犯，然扣案鋁製背架共計5具，且被告搬運竊盜之木塊重達665公斤，顯非多人不可能搬運下山，是被告係結夥二人以上竊盜應至可認定。
㈢再就被告林東樺受僱於夜間、凌晨，在深山古道中負重搬運
一節，業據其坦認不諱（見原審卷第58頁），且經證人徐宗平、莊凱智、劉奕宏於原審法院審理時結證被告與不詳共犯等人確實係在凌晨深山中搬運上開臺灣扁柏等詞（徐宗平部分：見原審卷第67～69頁，莊凱智部分：見原審卷第69～72頁，劉奕宏部分：見原審卷第73～74頁），則被告受僱工作並非於光天化日，反而，竟是在深夜、凌晨時分進行該等工作，顯然係為違法犯行；何況證人徐宗平於原審證述：當晚沒有月色，下雨又起大霧，山老鼠（係盜伐林木者之俗稱）通常利用此種天氣為掩護（見原審卷第68頁）；證人莊凱智亦證述：當時天色昏暗，下著雨，霧氣也很大，見到盜伐者之頭燈閃爍，而半夜不會有人登山等詞（見原審卷第70頁）， 益徵 被告與共犯等人確實係利用雨霧昏暗之深夜、凌晨，鬼祟行動，搬運林木無訛。又被告之工作地點係至深山森林內沿古道以人力揹負搬運沉重之臺灣扁柏木塊，該等在森林古道中負重搬運之工作，縱然白日視線清晰時為之，亦具相當之危險性，被告等人竟選擇深夜視線不明之際，以多人人力搬運，益徵其等所為大違常情，無非為掩飾不法犯行，始會於夜晚在深山林內之危險時、地，負重搬運上開臺灣扁柏，是以被告受僱於顯不尋常之上揭時、地，從事危險之負重搬運林木之工作，其推稱不知所從事者係竊盜搬運國有森林之林木云云，顯係卸責之詞，自不可採。
㈣復以被告與前揭共犯等5人係搭乘福斯廂型車共同上山，該
車僅駕駛座及右前座設有座椅，後車廂均無座椅，由「小支」駕車，「小支」兄坐右前座，被告與同時受僱之另2人全都坐在無座椅之後車廂內，上山車程需1個多小時等詞，業據被告於原審法院審理時供述明確（見原審卷第56、77頁），再核諸被告等人所竊臺灣扁柏木塊多達22塊、總材積
0.9266立方公尺、重達665公斤一情，亦有玉山國家公園警察隊塔塔加小隊扣押物品目錄表（見偵卷第22頁）及前述22塊扁柏木塊等照片（見偵卷第32～41頁）在卷可據，已如前述，則自被告與其他共犯搭車長達1個多小時，何以竟全不顧及後座乘坐者之舒適及安全，故意將廂型車內後座座椅全部予以拆除，此無非為配合便於竊取搬運業以切割之上開22塊臺灣扁柏木塊，而擴大車廂內裝載前揭扁柏木塊之空間，欲提昇裝載該等木塊空間彈性所為。
㈤又本案被告遭警查獲時，員警僅查得5具鋁製背架及22塊臺
灣扁柏，此已經被告供述甚詳，業述明於前，且有玉山國家公園警察隊塔塔加小隊扣押物品目錄表（見偵卷第22頁）、贓物認領保管單（見偵卷第24～25頁）及該22塊扁柏木塊等照片（見偵卷第32～41頁）附卷足憑，該等查扣之木材總重共計665公斤、全部材積為0.9266平方公尺，則核之大埔事業區206林班國有林產物處分價金書所載臺灣扁柏每立方公尺14萬元之計算基準（見偵卷第62頁），其總售價應為129,724元，並以總材積0.9266平方公尺計算其生產費用應為4,868元，本案查扣之22塊扁柏木塊之山價應為124,856元（即140,000元乘以0.9266平方公尺等於129,724元；129,724元減4,868元等於124,856元），始為正確。公訴意旨雖以警方於查獲被告處之22塊臺灣扁柏，認定總材積為0.9266平方公尺、總重量665公斤，卻誤引卷附前揭大埔事業區206林班國有林產物處分價金書所載，認本案竊盜木材之山價為133,803元，公訴人似未注意本案嘉義林區管理處人員於本案警方查獲之後，又另行於森林內相關地點尋得角材2塊及背架1具，此有偵卷所附照片可據（見偵卷第72頁），因此嘉義林區管理處事後檢送之森林被害告訴書、森林被害報告單、嘉義林區管理處阿里山工作站贓物數量明細表以及大埔事業區206林班國有林產物處分價金書等卷附書證（見偵卷第58、
60、62、79頁），均以涉案之木塊共計有24塊、全部材積
0.993平方公尺，致扣除生產費用後之山價計為133,803元，然而林區管理處人員另行查得之2塊角材即臺灣扁柏木塊及1具背架，既非被告被警查獲之所在地點處所查扣，則是否確為被告與共犯等人竊取，原屬未明，能否認係被告與共犯等人所竊之物，亦有疑問，況且檢察官起訴意旨亦僅認本案所涉竊盜之臺灣扁柏木塊僅限於警員查獲時所扣得之22塊，並非24塊，是以本院認為應僅認定承辦員警於前揭查獲時、地所扣得之22塊臺灣扁柏木塊係被告與共犯等人所竊盜之物，而依前開嘉義林區管理處阿里山工作站贓物數量明細表所示贓物號碼23、24等2塊臺灣扁柏木塊（見偵卷第60頁），並非被告竊盜搬運之物，是以起訴書犯罪事實欄所為山價之認定，尚有誤會。
㈥從而，本案事證已明，被告所辯無非飾詞狡卸，均無足採，其犯行堪予認定。
二、按「森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處。」，有最高法院93年台上字第860號判例可參。本案被告林東樺堅決否認其所竊盜搬運之上開臺灣扁柏木塊係其等親自砍伐，而其僅係自前述古道涼亭處搬運該等扁柏木塊至被警查獲地點等情，業據其於原審法院審理時供述甚明（見原審卷第51、77頁），而證人蔡騰奇警詢中又證述：特富野古道涼亭至林道口均屬阿里山工作站大埔事業區第206林班之範圍內等語（見偵卷第17～
18頁），則揆諸前揭最高法院判例意旨，被告盜取搬運他人盜伐後未運走之木塊，仍屬於前述林班內之森林主產物而由嘉義林區管理處管領支配下，是以被告與共犯結夥5人共同竊盜搬運上開木塊，自係犯森林法第52條第1項第4款之結夥2人以上，竊取森林主產物罪。次按因森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條第1項第4款情形者，應屬法規競合，因森林法第52條與刑法第321條之法定本刑，有期徒刑部分均為6月以上5年以下，惟森林法第52條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（參考最高法院96年度台非字第65號判決意旨）。因此，被告結夥5人竊取森林主產物，亦同時構成森林法第52條之竊取森林主產物罪，原應依刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪論處，惟依前揭說明，仍應優先適用重法之森林法第52條第1項第4款之規定處斷。又被告與共犯綽號「小支」之成年男子、「小支」之兄之成年男子及受僱之另2名成年男子共計5人（均無事證證明為未成年人），結夥共同以上開5具鋁製背架盜取搬運他人盜伐而尚未運走之前揭木塊，有犯意之聯絡及行為之分擔，是被告與其餘共犯4人間均為共同正犯。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審法院認被告犯森林法第52條第1項第6款之為搬運贓物，使用車輛罪，惟被告固曾乘坐廂型車上山，然既尚未使用該車搬運竊得之原木即遭查獲，當難認已該當此款要件，又原審判決量刑部分理由記載「…然其僅係受僱竊盜搬運，…，另就其於犯罪後仍飾詞狡辯，態度不良等一切情狀，量處如主文所示之刑」，顯係以被告否認犯行之態度為量刑依據，惟原審歷次訊問及審判筆錄既均載明「審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名（詳如起訴書所載）。並告知被告下列事項：一、得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述。…」，依此諭知，被告主觀上如無意坦認犯行，本無須違背自己之意思供承犯罪，且刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（刑事訴訟法第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑輕重標準之一，本案原審以被告否認犯行之態度為量刑依據，應屬未當，而原審判決既有如上瑕疵，既經被告上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告於本案犯行前未曾犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚佳，然其所為之本案犯行，使珍貴林木遭盜伐而無法回復，且其於廣闊森林內從事盜取林木犯行，令主管機關難於防範，並可能破壞山林水土，犯罪所生實害非輕，然其僅係受僱搬運，情節稍輕等一切情狀，量處如主文第二項所示之有期徒刑。又就其竊取上開臺灣扁柏，價值非輕，是併科其所竊贓額2倍如主文第二項所示之罰金（森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，應以行為人竊取森林主〈副〉產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算；又森林法第52條第1項之加重竊取森林主〈副〉產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額〈即山價〉之倍數〈2倍至5倍〉為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定。故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下，此有最高法院47年台上字第1095號判例、95年度台上字第2020號、96年度台上字第6851號判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第11號法律問題討論意見要旨可參，依偵卷第62頁所附大埔事業區206林班國有林產物處分價金書所示之計算標準，臺灣扁柏每立方公尺應為14萬元，是以0.9266立方公尺之總價即129,724元，扣除0.9266立方公尺之生產費用為4,868元，山價為124,856元），暨就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至扣案之鋁製背架5具，係本案共犯綽號「小支」之男子所提供，亦據被告供明在卷（見原審卷第56頁），應係該共犯「小支」男子所有，且係本案竊盜犯行所用之物，又共同犯罪應共負罪責，是依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國101年8月30日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國101年8月30日附錄本案論罪法條：
森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。