裁判字號：最高法院88年台上字第126號刑事判決
裁判日期：民國88年01月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一二六號
上訴人甲○○
乙○○丙○○右二人共同選任辯護人 柳聰賢 律師右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月七日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第八號、八十七年度上更㈡字第六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一六四二九號、八十三年度少連偵字第三五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決事實認定上訴人等有共謀殺人之犯意，但是否有足够時間讓上訴人共謀及其謀議之內容、在何時何地謀議、所使用之工具如何分配等暨被害人郭○寶、林○景有無遭許○彬、丙○○追殺等項，均未詳細記載及說明其認定之理由，不足為適用法律之依據。㈡原判決既認證人林○財當時尚未步出ＫＴＶ店門外，則林○財顯未目睹上訴人有殺人之行為，竟採其證詞為認定犯罪之證據，即屬不合。又原判決事實認定被害人黃○仕被機車撞倒後，復被持續追打至當場昏倒，但乙○○及被害人林○景均未言及有此一事實，則原判決之認定事實，亦屬無據。㈢原判決事實欄記載上訴人等共謀殺人犯意，但理由載稱係默示合致，不無矛盾。又被害人等係步出ＫＴＶ店遭攻擊後，始被許○彬持刀殺傷，被害人被殺傷後尚能奔跑並跳過水溝，足見當時場面混亂，上訴人並不知被害人等已被殺傷，雖有追趕亦僅意在傷害對方，原判決認定上訴人有殺人之犯意，亦有不合。上訴人乙○○、丙○○上訴意旨俱略稱：㈠依財團法人長庚紀念醫院高雄分院函記載，被害人林○景於八十三年六月二十九日急診住院時主訴劍突下方穿刺傷，被害人黃○仕主訴左肩部穿刺傷寬約五公分，二人除此傷外，並無別處傷害痕跡，足見被害人二人並未遭木棒或磚塊毆擊，亦未遭以機車撞倒之情事，原審未傳訊為被害人診治之醫師張○平及被害人二人查證，遽認上開長庚紀念醫院高雄分院僅為被害人等緊急手術，故即使被害人等同時受有其他打撲傷，其出具之診斷書亦不會詳為記載等情，尚嫌率斷，並有與卷證資料不相符合之違法。㈡依原審共同被告許○彬於警訊及偵審中之供述，其係遭被害人等毆打始返回其原本放在機車處取水果刀行兇，原判決載稱該水果刀係其隨身携帶，不無矛盾。另依許○彬與上訴人等於警訊及偵審中之陳述，上訴人等當時並不知許○彬返回其機車處拿水果刀行兇，亦未持刀械或木棒、磚塊毆擊被害人等，且事出倉促，上訴人等實無從與許○彬達成共同殺人之犯意聯絡，原判決置此項有利於上訴人等之事證於不顧，亦嫌理由不備。㈢上訴人等及許○彬、甲○○於警訊時即均稱被害人等衝出來毆打伊等云云，核與證人即警員 黃宏昌 於第一審證稱經查證許○彬有請醫生到分局打針等情符合，許○彬復提出診斷書為證，另上訴人乙○○於案發當日亦因頭部血腫至醫院就診，證人吳○珍亦供證有看到上訴人等與對方打架，足證許○彬所辯係因遭對方毆打始持刀防衛一節並非子虛，原審未詳予查證，遽認上訴人等所辯一出ＫＴＶ店門口即遭被害人等毆打，許○彬係自行持刀防衛等情不可採信，亦屬率斷。惟查原判決認定上訴人乙○○、丙○○及已判罪確定之許○彬於民國八十三年六月二十九日凌晨二時許，前往高雄縣林園鄉魯冰花ＫＴＶ店六合廳飲酒唱歌，因細故與星星廳之客人林○財、郭○寶、黃○仕、林○景發生衝突，三人分別持玻璃杯及椅子砸向林○財等人，致林○財受傷（此傷害部分已判決確定）。惟乙○○、丙○○、許○彬三人心有未甘，乃先行結帳，再與行為時為十四歲以上未滿十八歲之上訴人甲○○走出上開ＫＴＶ店等候，並萌共謀殺人之犯意以為報復；嗣見林○景、黃○仕、郭○寶等人結帳步出ＫＴＶ店外時（林○財尚未步出門外），即由乙○○持木棍、丙○○及甲○○各持磚塊攻擊，許○彬亦持其身携之水果刀一把攻擊對方，於混亂中許○彬以上開水果刀刺向林○景左胸及黃○仕左肩部，致林○景受有劍突下穿刺傷五公分併二百西西血心包膜填塞，黃○仕受左肩部穿刺傷寬約五公分、左上肺葉撕裂傷二公分、左肋膜八公分之裂傷，許○彬且因用力過猛，致水果刀刃折斷深入黃○仕肋膜腔內；林○景、黃○仕受傷後，亟欲逃離現場，上訴人等人仍分別在後追殺，林○景由郭○寶扶逃至附近隱密處躲藏，黃○仕則於奔跑約二百公尺許，被甲○○駕駛機車附載乙○○自後撞倒，又爬起奔跑五十公尺許橫過附近一條水溝後，又被甲○○、乙○○等人圍住追打，直至當場昏倒始行罷手。嗣經人報警，林○景、黃○仕經送醫急救始免於死等情。因將第一審關於諭知甲○○無罪及論處乙○○、丙○○共同殺人未遂罪刑部分之判決撤銷，改判論處上訴人等共同殺人未遂罪刑，業已敍明其所憑之證據及認定之理由；並以被害人林○景、黃○仕係走出上開ＫＴＶ店時，即遭上訴人等及許○彬攻擊追殺，業據被害人等二人指訴及證人林○財、郭○寶證明，另乙○○、許○彬於案發當日下午被查獲時，均未受傷等情，復據證人即製作警訊筆錄之警員黃宏昌證述明確，上訴人甲○○於偵查中亦稱伊沒有受傷；證人洪○葉（上開ＫＴＶ店負責人）供證稱ＫＴＶ店內並未放置木棍、磚塊等物，係六合廳之客人（指上訴人等）先行離去，店內服務生告訴星星廳之客人（指被害人等）六合廳之客人已走了，趕快離開，參以上訴人等及許○彬於攻擊被害人，見被害人等受傷逃跑，竟又自後追殺，事後復齊聚許○彬家等情，則被害人等指稱伊等從ＫＴＶ店出來即遭攻擊追殺等情，應符合事實，上訴人乙○○、丙○○辯稱：伊等走出ＫＴＶ店即遭對方攻擊，故持械自衛；上訴人甲○○辯稱係對方先攻擊許○彬、乙○○等人，伊拉起乙○○以機車將之載走而已，及許○彬所稱係對方攻擊，伊始從機車上取出水果刀自衛云云，俱與事實不合，不足採信。又依上訴人乙○○於警訊及第一審中之供述，與被害人等之指訴，足認上訴人等係知悉許○彬持水果刀為上開犯行；另上訴人等和許○彬於與被害人等發生衝突後，即先行結帳在ＫＴＶ店門口等候報復，俟被害人等走出ＫＴＶ店後，即分持木棍、磚塊、水果刀等攻擊被害人等，於被害人等受傷後，復分頭自後追殺，足見上訴人等與許○彬係互有犯意聯絡及行為分擔，上訴人等辯稱伊等不知許○彬持水果刀殺對方，且事出突然，欠缺同謀殺人之時間與空間，雖有追被害人等，僅係基於傷害犯意一節，係卸責之詞，證人吳○珍、張簡○玲之證詞，俱不足為上訴人等有利認定之證據；上訴人乙○○提出之診斷書記載其就診日期，距本案發生時已隔一日餘，共同被告許○彬提出之診斷證明書並無受傷之記載，且其等二人於案發被查獲時並未受傷，已如前所述，亦難執此而為其等有被對方毆擊之認定；至財團法人長庚紀念醫院高雄分院函雖載稱被害人林○景、黃○仕除上開刀傷外，別無傷害痕跡，但上訴人乙○○於警訊中供承其等有持磚塊等攻擊被害人等，核與被害人等及證人林○財、郭○寶之所稱情節相符，另被害人等均稱因醫院急救其等之刀傷，未注意其他被圍毆所致之外傷，亦難執上開醫院高雄分院之函載而認上訴人等未分持木棍、磚塊參與之事實；俱分別於理由內詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形存在。經查，依證人林○財之供證，其於案發當時係在上開ＫＴＶ店門口，自能目擊案發之經過，原判決採納其證詞作為認定犯罪事實之證據，並無違法。另被害人黃○仕對於其被追殺跳過附近水溝後仍被圍毆當場昏倒之經過，已指訴綦詳，原判決據以認定此項事實，亦無認定事實不憑證據之違法，縱令上訴人乙○○及被害人林○景未言及此情事，亦不影響於原判決對於此事實之認定。上訴人甲○○此部分上訴意旨所指，自非適法之第三審上訴理由。至上訴人甲○○其餘上訴意旨所指及上訴人乙○○、丙○○上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，另徒就原判決已指駁論斷之事項及原審採證認事職權之適法行使，重為事實上之爭執，或對原判決用字遣詞之細節，泛言違法，俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。綜上所述，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，爰依程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年一月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月十九日
Ｚ