裁判字號：最高行政法院88年判字第33號判決
裁判日期：民國88年01月14日
裁判案由：服務標章
行政法院判決八十八年度判字第三三號
原告興和建設股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○被告經濟部中央標準局右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十七年六月八日台八七訴字第二八四七六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十五年八月十三日以「興和SHINGHO及圖」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第三十六類之不動產之租售、買賣、租賃之仲介、各種建築物之租售服務申請註冊。被告以該服務標章圖樣上之興和與和泰興開發有限公司之註冊第六一六二七號「和泰興及圖」服務標章中文近似，且指定使用於同一或類似服務，乃依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，發給第0000000號服務標章核駁審定書。原告不服，循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、原告申請註冊之系爭服務標章圖樣係以中文「興和」及外文「SHINGHO」上下排列所組成，並於其上置一類似陀螺外形之圖形，圖內左右各置一類如蟲蛹及蝴蝶之抽象圖形。而在二對稱之區間內，以明暗黑白對比之方式加以凸顯區隔。然據以核駁之標章圖樣則係由中文「和泰興」及其上置三個大小不等之環狀圖組合而成。今總括二服務標章之全體並隔離觀查之，光是圖形部分即有非常明顯之差異；又系爭標章之中文部分，係由左而右之「興和」二字，其下並輔有一外文「SHIN
GHO」橫列，用以輔讀，反觀，據爭標章，則亦是由左而右地橫書之「和泰興」三字為其中文主要部分，二者相較亦是顯而易辨。蓋純就外觀上一為三字，一為二字，即有顯著地差異，何況系爭標章又有一外文「SHINGHO」正列其下用以輔讀，並以區別。二標章純就其全體隔離觀察，無令一般消費者造成混淆誤認之情事。本件服務標章係指定使用於「不動產之租售、買賣、租賃之仲介」等服務項目中，凡欲尋求該等服務業者為其服務之民眾，或因出於需要相當高度之專業知能，或出於服務費用普遍居高，甚至要有良好之信用與廣度等，故一般消費者莫不用以更大注意力以為觀察與考量。是以就上開二標章之整體而言，若謂有近似而造成消費者混淆之虞，實在令人難以信服。二、原處分核駁系爭商標及一再訴願決定駁回原告之訴，其理由無非謂：「查本件訴願人申請註冊之「興和SHINGHO及圖」服務標章圖樣上之中文「興和」為橫書，亦可讀為和興，與據以核駁註冊第六一六二七號「和泰興及圖」服務標章上亦為橫書之中文「和泰興」相較，二者均有相同之「和興」兩字．．．」（見八十六年十月二十四日經（八六）訴字第八六四七一三七五號訴願決定書）。事實上，此一見解若在二標章均只有單屬中文「和興」與「和泰興」橫列時，或可解釋，惟單是以上之情形，並不能遽下判斷為近似，蓋在商標判斷近似之過程中，三個字有二個字相同，或讀音相同者，不一定即被判斷為近似者，因仍要觀察其讀音連慣唱呼之際有無近似混同，或觀念是否一致、及文字外觀、排列等因素。系爭商標因有中文主要部分「興和」二字橫書，惟在下並置有一外文主要部分「SHINGHO」橫列用以輔助導讀，故其圖樣雖為橫列，然因有外文輔助之結果，有如直式「興和」申請一般。按八十六年度判字第三四八號裁判要旨可知，目前國人橫寫習慣係為自右向左，誠如此，則「興和」與「和泰興」自有其固定排列之外觀，是以二者無論是讀音或是外觀，甚至是觀念均有明顯差異。鈞院七十七年判字第五○一號判決就「 佩蒂雅 Pettiaぺテイア」與「雅蒂NISSHO」商標圖樣，因其（一）整體之隔離觀察（二）中文之讀音均有外文可資輔助區別，認不構成近似。三、系爭服務標章指定之服務為「不動產之租售、買賣、租賃之仲介服務」係一定點式、且應具有業性與相當財力性及信用性者，是否果真與據爭標章所指定使用之「房屋租賃之介紹業務」確有絕對之「類似」仍有疑問。四、公告第00000000號、第00000000號、第00000000號「和興及圖」標章之公告影本，及註冊第00000000號「興和SHINGHO及圖」之註冊證影本，其中，第00000000號「和興及圖」，與原告「另案」案申請，並經核准之註冊第00000000號「興和SHINGHO及圖」為同類、同族群之標章，而其服務項目更有部分與註冊第00000000號完全相同，若以原處分機關所執，則該標章依法應予駁回，因其標章圖樣之中文「和興」與前述第00000000號之「興和」相較之，其不論文字排列、讀音，均較系爭案「興和SHINGHO及圖」與據以駁回之「和泰興及圖」還近似，然其申請在後，卻能予核准。請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂︰本件「興和SHINGHO」服務標章圖樣上主要部分之一之中文「興和」，與據以核駁註冊第六一六二七號「和泰興及圖」服務標章圖樣主要部分之一之中文「和泰興」，均有相同之「和興」二字，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，且指定使用於同一或類似之服務，自有商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款規定之適用。至原告所舉行政法院七十七年判字第五○一號判決，判定系爭「佩蒂雅Pettiaぺテイア」商標與據爭「雅蒂NISSHO」商標不近似，以及註冊第一○○八二○號、一○○八二一號、一○○八二二號「和興及圖」服務標章與註冊第一○○一四四號「興和SHINGHO」服務標章併存案例，經查或案情不同、或非屬同一或類似之服務或屬另案是否妥適問題，核屬另案問題。基於商標審查個案拘束之原則，自不得比附援引，執為本件標章亦應准予註冊之論據。請判決駁回原告之訴等語。
理由按商標法第七十七條準用行為時同法第三十七條第一項第十二款前段規定，服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊；而判斷服務標章近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷。本件原告於八十五年八月十三日以「興和SHINGHO及圖」服務標章，如附圖一，指定使用於商品及服務分類表第三十六類之不動產之租售、買賣、租賃之仲介、各種建築物之租售服務申請註冊。被告以該服務標章圖樣上之興和與和泰興開發有限公司之註冊第六一六二七號「和泰興及圖」服務標章，如附圖二，其中文文字近似，且指定使用於同一或類似服務，乃依商標法第七十七條準用行為時同法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁。原告訴稱：系爭服務標章圖樣係以中文興和及外文SHINGHO上下排列，上置類似陀螺圖，圖內左右各置蟲蛹及蝴蝶之抽象圖形，並以黑白對比加以凸顯區隔。而據以核駁服務標章圖樣係由中文和泰興及三個不等大小之環狀圖所組成，無論外觀、讀音或觀念均不同，系爭商標由左而右興和二字，其下輔有外文「SHINGHO」，與據以核駁之標章有顯著差異，無令一般消費者混淆誤認之情事；凡欲尋求不動產租賃等服務之民眾，莫不以更大注意力以為觀察，若謂有近似而造成消費者混淆之虞，令人難以信服；系爭服務標章指定之服務為「不動產之租售、買賣、租賃之仲介服務」，據以核駁商標指定使用於「房屋租賃之介紹業務」，二者似否類似，仍有疑問；本院七十七年度判字第五○一號判決就「佩蒂雅Pettiaぺテイア」與「雅蒂NISSHO」商標，被告公告第00000000號「和興及圖」與核准之註冊第00000000號「興和SHINGHO及圖」，認不構成近似或已予核准，本件系爭服務標章應予核准云云。惟查系爭「興和SHINGHO及圖」服務標章圖樣上之中文「興和」與據以核駁之註冊第六一六二七號「和泰興及圖」服務標章圖樣上之中文「和泰興」，俱為橫書，且僅中間泰字有無之差異，外觀相彷彿，我國係中語系國家，國人於辨識商標、服務標章，除專以英文字為圖樣者外，較少於中文字外就中文讀音兼對英文字施以相同注意之辨識，系爭標章與據以核駁之服務標章，於異時異地，隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，且系爭標章指定使用於「不動產之租售、買賣、租賃之仲介、各種建築物之租售服務」，據以核駁之服務標章指定使用於「房屋租賃之介紹業務」，自屬同一或類似服務。又判別商標或服務標章是否近似，應就一般消費者施以通常之注意，異時異地隔離觀察，有無產生混同誤認之虞以為斷，原告主張系爭標章指定使用於不動產租售等業務，尋求服務之民眾莫不以更大注意力以為觀察，無混淆誤認之虞，尚無足採。又本院七十七年度判字第五○一號判決，就「佩蒂雅Pettiaぺテイア」商標與「雅蒂NISSHO」商標之判斷，查該二商標均輔以不同之英文字圖樣，前者並輔以日文，與本件之情形不同；再公告第00000000號「和興及圖」標章及核准註冊第00000000號「興和SHINGHO及圖」標章乃係另案是否妥適之問題，均不得執為本件應准註冊之論據。綜上原告所訴各節均無可採。原處分揆諸首揭規定洵無違誤。一再訴願決定遞予維持，俱無不妥。原告起訴論旨，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年一月十四日
行政法院第一庭
審判長評事 黃綠星
評事 徐樹海 評事 高秀真 評事 藍獻林 評事 黃璽君 右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國八十八年一月十五日