裁判字號：最高法院99年台上字第6264號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六二六四號上訴人甲○○選任辯護人 林聖鈞 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一六六四三、一七七二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、強制性交部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠有關傷害Ｂ女（民國000年0月生，代號00000000號，真實姓名年籍均詳卷）部分：第一審及原審前審均認係一行為觸犯強制猥褻罪與傷害罪之想像競合犯，應從一重之強制猥褻罪處斷，依台灣高等法院檢察署檢察官上訴理由，並未爭執上開想像競合犯之認定，鈞院前次發回意旨，亦未指摘此部分有何違誤；又案件經上級法院發回更審者，原審審判之範圍即應以發回之範圍，然原審卻就發回範圍以外之傷害罪部分為審判，並逕認其非屬想像競合犯，而為二犯罪行為，實有未受請求之事項予以判決之違法。況上訴人傷害Ｂ女之行為與所為強制猥褻行為係在時間與空間密接之情況下所為，法律概念上之一行為，應屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，原判決漏未交代其認定上訴人上開行為為何為事實上及法律上均應個別評價及併合處罰之理由及所據之證據，有理由不備之違法。上訴人在原審言詞辯論終結前已提出主張，原判決仍認應併合處罰，依大法官會議釋字第六十號解釋意旨，應認上訴人此部分得上訴於第三審法院。㈡有關Ａ女（代號00000000號，000年0月生，真實姓名年籍均詳卷）之強制性交部分：鈞院亦認「所謂以性器以外之其他身體部位或器物使與他人之性器、肛門接合之性侵入行為，必係行為人非基於正當目的，以其性器以外之其他身體部位或器物，與他人之性器、肛門接觸結合者，始得謂之，是苟僅有接觸而未達結合之程度者，尚難認已有接合之性侵入行為，即與性交要件不符。」同理刑法第十條第五項第一款所稱「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。」其中之「使之接合之行為」同應解釋為必須達於互相「接觸結合」之性侵入行為程度；本件上訴人陰莖摩擦Ａ女陰部時，縱有觸及Ａ女之性器小陰唇、陰道口等部位，尚難認已有接合之性侵入行為，與性交要件不符，自不應認為強制性交之既遂犯，原判決就此部分有判決適用法則不當之情形。上訴人究係涉犯強制猥褻犯行，或強制性交之未遂犯，或強制性交之既遂犯，並非無疑，原審尚有應行調查之證據未予調查及違背罪證有疑利於被告之證據法則。㈢關於Ｂ女之強制性交部分：原審以Ｂ女陰道棉棒檢體有上訴人之精液，不採信上訴人辯稱其生殖器陰莖未插入Ｂ女陰道，然依一般醫院之驗傷解析圖可知，在採證人員以棉棒採集Ｂ女陰道檢體之方式應係由外而內，自可能附隨地採集到在Ｂ女陰道口附近所存留之上訴人之精子細胞，甚至在棉棒由內而外抽出時亦可能再次沾染到Ｂ女陰道口附近之精子細胞，況且精子細胞亦可能附隨於精液或體液之流動、或自行游移至Ｂ女之陰道口或滲透其內。原判決僅以Ｂ女陰道棉棒檢體內確有上訴人之精子細胞即以推測擬制之方式，推認上訴人之生殖器陰莖確有插入Ｂ女陰道並射精於Ｂ女陰道內，實屬違法云云。惟查原判決依憑上訴人於審理時之部分自白，證人Ａ女、Ｂ女之證言，Ａ女之○○綜合醫院受理疑似性侵害事件○○醫字第一五三二０一００三一號驗傷診斷書一紙，○○○警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十六年八月十六日○○字第０九六０一一０一六五號鑑驗書、九十七年八月十一日○○字第０九七０一一０七九０號鑑驗書、九十九年五月二十八日○○字第０九九００七０二四一號函各一份，Ｂ女之衛生署○○醫院診斷證明書一紙，刑事警察局九十六年十月十九日○○字第０九六０一四六四０五號鑑驗書一份，台灣高等法院被告前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人對Ａ女、Ｂ女犯強制猥褻罪部分之科刑判決，改判論處上訴人強制性交罪二罪刑（均累犯，依序各處有期徒刑三年六月、四年），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有對Ａ女、Ｂ女強制性交，辯稱：只有將生殖器在Ａ女、Ｂ女下體外面摩擦，沒有插入Ａ女、Ｂ女之陰道，所犯應係強制猥褻罪云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且查：（一）、對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，為刑事訴訟法第三百四十八條第二項所明定。所謂「有關係之部分」，係指該判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。本件依起訴書犯罪事實記載，就上訴人於九十六年八月二十二日凌晨一時，對Ｂ女為性侵害部分，已記載上訴人係先以機車擦撞Ｂ女騎乘之機車，致Ｂ女人車倒地受傷等之事實，第一審認上訴人該部分所為，係犯刑法第二百二十四條之強制猥褻罪及刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，其一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之強制猥褻罪處斷。上訴人提起上訴後，原審之前審，經審理結果，亦同此認定，檢察官及上訴人均不服該判決，提起第三審上訴，本院前次發回意旨，縱未就傷害部分指摘有何違誤，然依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，其有關係之傷害罪，視為亦已上訴。本院前次將強制猥褻Ｂ女部分撤銷發回原審時，基於審判不可分原則，其效力自及於傷害罪部分，原審就傷害部分，併予審理，並無未受請求之事項予以判決之違法可言。又原判決就該部分如何應分論併罰，已於理由壹之七說明：上訴人以機車撞擊Ｂ女，復強勒Ｂ女頸部，再將Ｂ女拖行，以致Ｂ女之身體受有傷害，其所為此部分傷害Ｂ女之行為，與其後對Ｂ女之強制性交行為間，無論係事實上及法律上均應個別評價，併合處罰等語，並無上訴意旨㈠所指理由不備之違法情形。（二）、就上訴人對Ａ女犯強制性交罪部分，原判決理由已說明：Ａ女報案後即至○○綜合醫院驗傷，其陰部受有「右側小陰唇紅腫」之傷勢，顯見上訴人以生殖器在Ａ女陰部摩擦時，其陰莖已達與Ａ女性器小陰唇接合之程度。於查獲上訴人以前，雖僅查知對Ａ女所為上開犯行男子之男性Ｙ染色體STR型別。迨至九十七年七月間，上訴人因另涉他案到案後，警方採集其檢體送由刑事警察局鑑驗為比對後，查知其Ｙ染色體DNA-STR型別與上述Ａ女所採驗之陰道棉棒證物之Ｙ染色體DNA-STR型別相符，不排除來自上訴人或與上訴人具有相同父系關係之人。又就Ａ女陰道棉棒所採得之男性Ｙ染色體，為何種來源之細胞可能性為大，再次函詢刑事警察局結果，研判為男性表皮細胞之表能性為大，但無法研判其來源部位。可知，雖Ａ女之陰道棉棒檢體、陰道抹片等，經鑑驗及檢測雖未發現有上訴人之精子細胞，惟Ａ女之陰道棉棒檢體所檢得之男性Ｙ染色體DNA-STR型別，則不排除來自上訴人或與上訴人具有相同父系關係之人，而上訴人陰莖與Ａ女下體有如上接觸，則Ａ女之陰道棉棒檢體所檢得之男性Ｙ染色體即為上訴人之生殖器陰莖之表皮細胞，以再參酌Ａ女所證，上訴人之生殖器陰莖並未插入其體內，則上訴人於以其陰莖摩擦Ａ女小陰唇等部位時，其陰莖亦有在Ａ女之陰道口附近摩擦，其陰莖之表皮細胞始會進入Ａ女陰道內。因認上訴人以陰莖摩擦Ａ女陰部時，已觸及Ａ女之性器小陰唇、陰道口等部位，其男性性器已達與女性性器相接合程度等情。原判決就上訴人該部分行為，如何符合刑法第十條第五項第一款所指之性侵入行為。就上訴人所稱其所為僅係犯強制猥褻罪云云，如何不足採信，均已詳加說明。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在，自無上訴意旨㈡所指有應行調查之證據未予調查或違背證據法則情形。（三）、又本件於查獲上訴人以前，雖僅查知對Ｂ女所為上開犯行男子之男性Ｙ染色體DNA-STR型別，惟Ｂ女之陰道棉棒檢測有男性精子細胞，及Ｂ女之肛門棉棒檢測有男性Ｙ染色體。迨至九十七年七月間，上訴人因另涉他案到案後，警方採集其檢體送由刑事警察局鑑驗為比對後，查知其Ｙ染色體DNA-STR型別，與Ｂ女所採驗之陰道棉棒及肛門棉棒證物之Ｙ染色體DNA-STR型別相符，不排除來自上訴人或與上訴人具有相同父系關係之人。又經再次函詢刑事警察局，該局再函覆稱：「研判該檢體男性Ｙ染色體之來源為精子細胞」。可知，Ｂ女陰道棉棒檢體內確有上訴人之精子細胞，再依刑事警察局九十六年十月十九日鑑驗結果，除在Ｂ女陰道棉棒採集有男性精子細胞外，自Ｂ女外陰部脫梳取物內含毛髮一根，經抽取DNA檢測，人類男性Ｙ染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，及Ｂ女肛門棉棒亦未採集男性精子細胞，自Ｂ女外陰部陰毛及肛門部位未有精液反應等情以觀，顯見上訴人不僅以其生殖器陰莖摩擦Ｂ女下體外部而在Ｂ女外陰部進行體外射精而已，否則Ｂ女外陰部，即陰毛部位或極接近陰道口之肛門部位，亦應有男性精子細胞殘留才是。可推知，Ｂ女陰道內有上訴人之精子細胞，並排除上訴人係進行體外射精，故據此推認，上訴人之生殖器陰莖確有插入Ｂ女陰道進行性交行為，並且射精於Ｂ女陰道內等情。原判決就上訴人所辯其對Ｂ女所為僅係犯強制猥褻罪云云，如何不足採，亦已詳加剖析論述，並無上訴意旨㈢所指違法情形。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其就強制性交部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原審就上訴人對Ｂ女犯傷害罪部分，係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。經第二審判決後，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至於上訴人對Ａ女犯傷害罪部分，業經原審判決公訴不受理確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十九日
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