裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第151號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第151號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人呂翊承律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第1082號，中華民國98年9月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第16643、17728號），提起上訴，本院判決後，最高法院第一次發回，本院判決如下：
主文原判決關於被告對Ａ女、Ｂ女犯強制猥褻罪部分，均撤銷。
甲○○犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。又犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年。又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑捌年陸月。
其餘被訴對Ａ女犯傷害罪部分，公訴不受理。
事實
一、甲○○曾於民國90年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8月確定，於92年9月14日執行完畢，猶不知悔改，而為下列不法犯行：
㈠甲○○於96年6月30日凌晨3時30分許騎乘其所有車號000-00
0號機車，行經桃園縣蘆竹鄉南興村中正橋旁之產業道路時，見代號0000-0000號女子（00年0月出生，真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）獨自騎乘機車行經上開地點，竟基於強制性交之犯意，先以其所騎乘之上開機車從後方衝撞Ａ女騎乘之機車，致Ａ女人車倒地，即下車趨前攙扶而靠近Ａ女身體後，繼旋徒手掐緊Ａ女頸部，見Ａ女掙扎，復徒手摀住Ａ女口鼻，致Ａ女呈現半昏迷狀態，無力抵抗，即褪去Ａ女全身所穿衣褲，再將其生殖器陰莖在Ａ女外陰部之小陰唇、陰道口附近等部位摩擦，雖未插入Ａ女之陰道，惟其陰莖已達與Ａ女之性器官小陰唇、陰道口等部位接合之程度，以此強暴方式違反Ａ女之意願強制性交得逞。甲○○於得逞後趁Ａ女未全部清醒之際騎乘機車離去。
㈡甲○○於96年8月22日凌晨1時許騎乘上開機車，行經桃園縣
中壢市○○路附近，見代號0000-0000號女子（00年0月出生，真實姓名年籍均詳卷，下稱Ｂ女）獨自騎乘機車行經上開地點，即基於強制性交及傷害他人身體之犯意，先以機車從後擦撞Ｂ女騎乘之機車，致Ｂ女人車倒地後，即趨前靠近Ｂ女身體佯裝關心之意，從後攙扶Ｂ女，俟靠近Ｂ女身體後，旋徒手掐緊Ｂ女頸部，致Ｂ女呈昏迷狀態，甲○○確定Ｂ女意識不清後，即將Ｂ女拖行至附近某公園內，致Ｂ女受有臉部點狀出血，疑似頸部絞勒窒息、右膝、右足、右下腹部擦傷、右膝扭傷等傷害。甲○○再解開Ｂ女之內衣鈕釦，撫摸、搓揉Ｂ女之胸部，再脫下Ｂ女所著之內外褲，將其生殖器陰莖插入Ｂ女之性器陰道內並射精，以此強暴方式違反Ｂ女之意願強制性交得逞。甲○○於得逞後見Ｂ女仍昏迷，並未離去，迨見Ｂ女清醒後再騎乘機車離去。
㈢Ａ女於清醒後，強忍身體傷痛騎車回家，再由父母陪同於同
日即96年6月30日至警局報案，並至醫院驗傷、採集檢體，並由警方將檢體送由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為染色體DNA-STR型別鑑驗。Ｂ女亦於清醒後由友人陪同，於當日96年8月22日至警局報案，並至醫院驗傷、採集檢體，並由警方將檢體送由刑事警察局為染色體DNA-STR型別鑑驗。嗣於97年7月22日凌晨3時多許，甲○○復於桃園市○○路○○○○號之「大本營海鮮店」內基於殺人犯意，徒手掐緊 王秀枝 頸部，致王秀枝無法呼吸而呈現昏迷，復以自備膠帶綑綁王秀枝鼻子、嘴巴後離去，待王秀枝清醒後報警處理（甲○○所為此部分殺人未遂罪，已經法院判決確定），並向警方提供歹徒所騎乘機車之車牌號碼為「F53-976」號及該餐廳門口之監視錄影帶，進而查知涉案人係甲○○，甲○○並於97年7月24日到案，經警方採集其檢體送刑事警察局比對後，始查得對Ａ女、Ｂ女犯上開強制性交犯行之人係甲○○。
二、案經Ｂ女訴由桃園縣政府警察局暨台北縣政府警察局新莊分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證人Ａ女於96年7月4日、Ｂ女於96年8月22日警詢中之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及其辯護人於本院審理時表示不爭執證人Ａ女、Ｂ女此部分陳述之證據能力，表示不必再傳喚Ａ女、Ｂ女到庭，並同意該二人先前陳述引為本案證據（本院卷第29頁正面、背面、第53頁背面）。而本院於99年7月9日審理時再度傳喚證人Ａ女、Ｂ女，該二人均未到庭，且本院先以電話連絡結果，該二人均稱無到庭之意願。本院衡量Ａ女、Ｂ女於案發當日即報警，Ａ女於案發後數日及Ｂ女於案發當日即製作警詢筆錄，當時尚不知行為人之真實身分，其等於警詢中就被害情節所為陳述，應屬真實可信；且本案發生之時間分別係96年6月30日、96年8月22日，迄今已有三年，Ａ女、Ｂ女於現在就被害細節應不可能較警詢時為更清楚之記憶，被告及其辯護人亦稱不必再調查Ａ女、Ｂ女，本院因認無再令證人Ａ女、Ｂ女到場之必要，且無害於被告對Ａ女、Ｂ女之證人詰問權。本院經審酌Ａ女、Ｂ女警詢中之陳述，均無非出於自由意願或有遭違法取證等情形，並無證據力明顯過低之情形，被告於本院審理時復同意Ａ女、Ｂ女警詢中之陳述得為證據，且本院經斟酌上開各節後，認為適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為Ａ女、Ｂ女警詢中之陳述均有證據能力。另Ｂ女於96年11月8日偵查中之陳述，依法具結，且查無有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦有證據能力。均得引為本案證據。
二、訊據被告甲○○對於在上開時地有先將騎乘機車獨行之Ａ女、Ｂ女撞倒，再假意趨前關心進而將Ａ女、Ｂ女勒昏而予性侵害，惟被告否認有對Ａ女、Ｂ女強制性交，辯稱：只有將生殖器在Ａ女、Ｂ女下體外面摩擦，沒有插入Ａ女、Ｂ女之陰道，所犯應係強制猥褻罪云云。
三、經查：㈠被告對於在上開時地有騎機車將Ａ女之機車撞倒，藉機靠近
Ａ女身體，將Ａ女勒昏後，脫去Ａ女衣褲，再以自己生殖器陰莖摩擦Ａ女生殖器之事實，均供認不諱，並與Ａ女於警詢中所證相符。Ａ女證稱：「我從桃園要回南崁時，到中正橋右轉走小路，．．．後來，發現有一台沒有開大燈的銀色摩托車跟在我後面，我直覺反應要加速，但他卻衝過來撞我，把我撞倒在泥地上，他一下來就一直跟我說『對不起』，．．．突然間他就衝過來，把我壓倒在地並勒住我的脖子，讓我呼吸不過來，．．．他一直勒住我的脖子，越勒越緊，中間，我有一段時間是昏迷的，不知何時，我又醒來，繼續掙扎，所以他就用手摀住我口鼻，使我幾乎完全不能呼吸，在我呈現半昏迷狀態時，我停止掙扎，他可能以為我已經斷氣，就開始脫掉我的上衣、內衣、褲子及我的內褲，他除了用手上下撫摸我的身體外，他還有用嘴舔我的胸部，並用陰莖摩擦我的下體，但不知為何，他並沒有將陰莖插入我的體內，等我張開眼睛時，看到他已將褲子穿好並從容的走向機車準備離開，而我在他離開幾分鐘後，才自己將衣服穿好並把機車牽好，騎車回家」等語（16643號偵卷第51至53頁警詢筆錄）。復有敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件 桃衛醫 字第1532010031號驗傷診斷書1紙附卷可稽（同上偵查卷第55頁），被告此部分任意性之自白應為事實，可以採信。
㈡被告雖以其生殖器陰莖僅在Ａ女生殖器外面摩擦，沒有插入
Ａ女體內，而否認係犯強制性交罪，及Ａ女亦指證，被告之生殖器未插入其陰道內。然刑法第10條第5項第1款關於「性交」之定義，明文規定係「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」，依此定義，男性之生殖器陰莖是否有進入女性陰道內，並非刑法上判斷有無完成性交之惟一標準。再按女性生殖器之大陰唇的中間凹陷處有二個較小的皮膚皺褶是為小陰唇，小陰唇上部包圍著陰蒂，故女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器（最高法院96年度台上字第5393號、97年度台上字第5052號判決意旨參照）。故被告於本案中以其生殖器陰莖摩擦Ａ女下體之行為，是否已達刑法第10條第5項第1款所指之與女性「性器接合」程度，自應再詳加審究。查：Ａ女當日報案後即至敏盛綜合醫院驗傷，其除臉部、頸部、右膝之傷勢外（Ａ女就傷害部分未提出告訴），「陰部」尚受有「右側小陰唇紅腫」之傷勢，有該院所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診單一紙在卷可稽（16643號偵卷第55、56頁），Ａ女之小陰唇部位因被告之行為而有紅腫傷勢，顯然被告以生殖器在Ａ女陰部摩擦時，其陰莖已達與Ａ女性器小陰唇接合之程度。再Ａ女於報案後經警採集檢體送由刑事警察局鑑驗結果，其陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡未發現精子細胞，經抽取DNA檢測，人類DNA及男性Ｙ染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，男性DNA含量比例偏低，未進行體染色體STR型別檢測，惟有進行男性Ｙ染色體STR型別檢測，另Ａ女之陰道抹片，以顯微鏡檢未發現有精子細胞等，有該局96年8月16日刑醫字第0960110165號鑑驗書一份在卷可憑（16643號偵卷第54頁）。是於查獲被告以前，僅查知對Ａ女所為上開犯行男子之男性Ｙ染色體STR型別。迨至97年7月間，被告因另涉他案到案後，警方採集其檢體送由刑事警察局鑑驗為比對後，而查知被告之Ｙ染色體DNA-STR型別與上述Ａ女所採驗之陰道棉棒證物之Ｙ染色體DNA-STR型別相符，不排除來自被告或與被告具有相同父系關係之人，有該局97年8月11日刑醫字第0970110790號函鑑驗書一份在卷可憑（16643號偵卷第149頁鑑驗結論⒌⑴）。而本院為求慎重，就Ａ女陰道棉棒所採得之男性Ｙ染色體，為何種來源之細胞可能性為大，再次函詢刑事警察局，該局再函覆本院稱：「研判為男性表皮細胞之表能性為大，但無法研判其來源部位」，有該局99年5月28日刑醫字第0990070241號函可稽（本院卷第45頁）。可知，雖Ａ女之陰道棉棒檢體、陰道抹片等，經鑑驗及檢測雖未發現有被告之精子細胞，惟Ａ女之陰道棉棒檢體所檢得之男性Ｙ染色體DNA-STR型別，則不排除來自被告或與被告具有相同父系關係之人，而被告陰莖與Ａ女下體有如上接觸，則Ａ女之陰道棉棒檢體所檢得之男性Ｙ染色體即為被告之生殖器陰莖之表皮細胞，以再參酌Ａ女所證，被告之生殖器陰莖並未插入其體內，則被告於以其陰莖摩擦Ａ女小陰唇等部位時，其陰莖亦有在Ａ女之陰道口附近摩擦，其陰莖之表皮細胞始會進入Ａ女陰道內，當為合理推認。
㈢綜上說明，被告在本案中雖僅以其生殖器陰莖摩擦Ａ女之陰
部，並未進入Ａ女陰道內，惟被告陰莖摩擦Ａ女陰部時，已觸及Ａ女之性器小陰唇、陰道口等部位，依前說明，其男性性器已達與女性性器相接合程度，屬於刑法第10條第5項第1款所指之性侵入行為。被告辯稱其所為僅係犯刑法之強制猥褻罪云云，自不足採。
四、再查：㈠被告對於在上開時地有騎機車將Ｂ女之機車撞倒，再藉機靠
近Ｂ女身體，將Ｂ女勒昏後，將意識不清之Ｂ女拖行至附近公園，造成Ｂ女之身體受有多處傷害，然後並脫去Ｂ女內外褲等事實，均供認不諱。核與Ｂ女於警詢及偵查時所證相符。Ｂ女於96年8月22日警詢時證稱：「我今天凌晨12點半從我家出門，要去公司放東西，我騎機車出門，在經過文德路的一個十字路口時（大概凌晨一點多），看到1台機車沒開大燈從我左邊的巷子騎出來，我放慢速度想讓他先過，他就從我左後方撞倒我」、「（他撞倒你之後發生什麼事？）他扶我起來問我有沒有事，我就說我沒事只是腳很痛，他就突然從我後面用手架住我，把我架到旁邊，然後掐住我的脖子，我倒在地上，他以為暈倒就要離開，然後我又爬起來，他看見之後就馬上衝過來掐我脖子更緊更久，然後我就暈了」、「（妳暈倒之後醒來發生什麼事？）我醒來後躺在公園的椅子上，看到我自己沒有穿褲子和內褲，覺得被性侵了，那時他還在（他不知道我醒了），一直在我身旁走來走去，然後他就把我放到地上，一直看我有沒有呼吸、有沒有動，過了不知多久他又把我抱回椅子上，然後我就坐起來，跟他面對面的時候他嚇了一跳，他就站起來拔腿就跑，騎機車走了」、「（妳醒來時衣著有無完整？）不完整，內衣的釦子被解開，衣服還在，下半身都沒有穿」、「（妳被性侵害時有無反抗？）沒有，我已經暈倒了，所以不曉得」、「（妳的下體有無留有異物？有無自行清洗？）沒有，只是覺得髒髒的，我沒有清洗，一直到醫院驗傷前都沒有動過」等語相符（16643號偵卷第62至66頁）。及Ｂ女於96年11月8日偵查時復到庭為相同內容之證述（他4208號偵卷第75、76頁）。且Ｂ女身體因被告之行為受有臉部點狀出血，疑似頸部絞勒窒息、右膝、右足、右下腹部擦傷、右膝扭傷等傷害，亦有衛生署桃園醫院診斷證明書一紙在卷可稽（附於上訴審卷第123頁證物袋內）。被告關於此部分事實之任意性自白應可採信。
㈡被告雖否認有與Ｂ女為性交行為，辯稱：只是以生殖器在Ｂ
女生殖器外部摩擦而已云云。及Ｂ女因為被告所勒昏，故對被告於其昏迷中是否有對其進行性交行為一節，亦未能明確指證。惟Ｂ女於報案後經警採集檢體送由刑事警察局鑑驗結果，其陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，經抽取DNA檢測，人類DNA及男性Ｙ染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，體染色體DNA-STR主要型別與被害人相同，較弱型別因型別微弱未予研判，另進行男性Ｙ染色體STR型別檢測；被害人之肛門棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡未發現精子細胞，經抽取DNA檢測，人類DNA及男性Ｙ染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，體染色體DNA-STR主要型別與被害人相同，另進行男性Ｙ染色體DNA-STR型別檢測等等，有該局96年10月19日刑醫字第0960146405號鑑驗書一份在卷可憑（16643號偵卷第71、72頁）。是於查獲被告以前，僅查知對Ｂ女所為上開犯行男子之男性Ｙ染色體DNA-STR型別，惟Ｂ女之陰道棉棒檢測有男性精子細胞，及Ｂ女之肛門棉棒檢測有男性Ｙ染色體。迨至97年7月間，被告因另涉他案到案後，警方採集其檢體送由刑事警察局鑑驗為比對後，而查知被告之Ｙ染色體DNA-STR型別，與上述Ｂ女所採驗之陰道棉棒及肛門棉棒證物之Ｙ染色體DNA-STR型別相符，不排除來自被告或與被告具有相同父系關係之人，有該局97年8月11日刑醫字第0970110790號函鑑驗書一份在卷可憑（16643號偵卷第149頁鑑驗結論⒌⑵）。而本院為求慎重，就Ｂ女陰道棉棒所採得之男性Ｙ染色體，鑑驗結果不排除來自被告或與被告具有相同父系關係之人，經再次函詢刑事警察局，該局再函覆本院稱：「研判該檢體男性Ｙ染色體之來源為精子細胞」，有該局99年5月28日刑醫字第0990070241號函可稽（本院卷第45頁）。可知，Ｂ女陰道棉棒檢體內確有被告之精子細胞無誤，被告辯稱其生殖器陰莖未插入Ｂ女陰道一節，即難採信。再依上開卷附刑事警察局96年10月19日刑醫字第0960146405號鑑驗書之鑑驗結果，除在Ｂ女陰道棉棒採集有男性精子細胞外，自Ｂ女外陰部脫梳取物內含毛髮一根，經抽取DNA檢測，人類男性Ｙ染色體DNA定量結果，未檢出DNA量（鑑定結果⒊），及Ｂ女肛門棉棒亦未採集男性精子細胞（鑑定結果⒍），自Ｂ女外陰部陰毛及肛門部位未有精液反應等情以觀，顯然被告不是僅以其生殖器陰莖摩擦Ｂ女下體外部而在Ｂ女外陰部進行體外射精而已，否則Ｂ女外陰部，即陰毛部位或極接近陰道口之肛門部位，亦應有男性精子細胞殘留才是。可推知，Ｂ女陰道內有被告之精子細胞，並排除被告係進行體外射精，故據此推認，被告之生殖器陰莖確有插入Ｂ女陰道進行性交行為，並且射精於Ｂ女陰道內。被告辯稱其所為僅係犯刑法之強制猥褻罪云云，自不足採。
五、綜上所述，被告辯解並不足採，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
六、論罪理由核被告所為，就犯罪事實一㈠部分係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，就犯罪事實一㈡係犯刑法第221條第1項之強制性交罪、第277條第1項之傷害罪。公訴人雖認被告就該二次犯行，犯罪尚未完成，僅於未遂階段，而認被告係犯強制性交未遂罪云云。惟如前述，被告以其生殖器陰莖摩擦Ａ女之小陰唇、陰道口等性器部位，已達接合程度，及被告確有以其生殖器陰莖進入Ｂ女之陰道，均係刑法第10條第5項第1款所指之性侵入行為，其對Ａ女、Ｂ女所為之強制性交犯行均已遂行，公訴意旨上開所指即有誤認，應予更正。又被告對Ｂ女所犯本案傷害罪，業據Ｂ女於偵查中提出告訴（4208號偵卷第76頁），雖起訴書之「證據並所犯法條」欄未論及此部分，惟於事實欄中已經敘明此部分事實，應認為已經起訴，乃公訴人漏列刑法第277條第1項之傷害罪名而己，故就被告所為此部分傷害罪，本院得一併審理。被告所犯上開三罪，應分論併罰。又被告有如事實欄所載之科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之三罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
七、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證據而對被告論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、原判決漏未審酌被告有累犯之加重事由，容有違誤。
⑵、被告對Ａ女、Ｂ女所犯均應成立刑法第221條第1項之強制性交罪，原審未詳予比對上開鑑驗報告，遽採信被告之辯解，誤認被告所為僅係刑法第224條第1項之強制猥褻罪，自有未合。⑶、被告以機車撞擊Ｂ女，復強勒Ｂ女頸部，再將Ｂ女拖行，以致Ｂ女之身體受有上開傷害，其所為此部分傷害Ｂ女之行為，與其後對Ｂ女之強制性交行為間，無論係事實上及法律上均應個別評價，併合處罰，原審疏未詳察，以被告對Ｂ女所犯之傷害罪，與其後對Ｂ女所為不法犯行係一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，而從一重罪論處，亦有失當。檢察官上訴指摘原判決就被告對Ａ女、Ｂ女部分犯行之論罪法條不當，為有理由，且原判決亦有上開可議，自應由本院將原判決關於被害人Ａ女、Ｂ女部分均撤銷改判【被告於本院更一審時已撤回其對原判決此部分之上訴】。爰審酌被告品行、毫無兩性平等及尊重他人性自主權之觀念，僅為滿足自己一時色慾，遽然對獨行夜歸女子施暴進而強制性交，手段兇狠、卑劣，惡性頗為重大，造成被害女子身體身心受創嚴重，所為實屬非是，且犯後未坦認全部犯行，難謂已真心悔改，併其犯案之動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑。
貳、公訴不受理部分：公訴意旨另於犯罪事實欄一㈠部分除載明對被害人Ａ女之強制性交犯行外，尚記載被告有以機車故意擦撞Ａ女機車，並以手掐緊Ａ女頸部等行為，而造成Ａ女身體受有臉部呈瘀血狀、頸部有明顯勒痕、右關節腫痛、右側小陰唇有紅腫等傷勢之結果，雖起訴書之「證據並所犯法條」欄未論及被告所犯此部分刑法第277條第1項之傷害罪名，惟基於同上理由之說明，此部分事實應視同已起訴，本院即應一併審理。惟刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條之規定，須告訴乃論。經核Ａ女於警詢中並未提出刑事告訴，偵查中亦未到庭陳述，故被告對Ａ女所為上開傷害犯行未據合法告訴，依刑事訴訟法第303條第3款規定，告訴乃論之罪未經告訴，應諭知不受理之判決如主文第三項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第221條第1項、第277條第1項、第51條第5款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國99年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。