裁判字號：臺灣高等法院91年上字第47號民事判決
裁判日期：民國91年11月04日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第四七號
上訴人甲○○訴訟代理人 邱紹益 被上訴人乙○○右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第四三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。次按當事人之一造於言詞辯論期日不到場，依到場之當事人一造辯論而為判決者，應以不到場之當事人係遲誤期日為要件，故受合法傳喚不到場之當事人業已聲敘理由為變更期日之聲請，即法院認為不應允許，亦應先就該聲請予以駁回之判決，而不能遽視為遲誤期日，依到場當事人之一造辯論而為判決，最高法院二十年上字第二○九八號判例可考。
二、上訴人主張：上訴人之訴訟代理人因無法於民國（下同）九十年九月六日之期日到場，業於同年九月三日具狀聲請變更言詞辯論期日，原審法院未准上訴人聲請復未就該聲請說明不准之理由，竟依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，原判決違背法令等語，爰聲明廢棄原判決。經查，原審法院於九十年七月二十六日之言詞辯論期日面告上訴人之訴訟代理人，改定同年九月六日上午十時十分續審（請見原審卷第三三頁），依民事訴訟法第一百五十六條但書之規定，固生送達之效力，惟上訴人之訴訟代理人於同年九月三日以其另有要事撞期，無法於所定期日到場為由，具狀向原審法院聲請變更期日，有聲請狀附卷可稽（請見原審卷第三四頁），原審法院未就該聲請予以駁回，遽於同年九月六日以上訴人業經合法通知未到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，依上說明，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年十一月四日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官翁昭蓉法官黃嘉烈右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十一月六日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。