裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第928號刑事判決
裁判日期：民國108年07月10日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第928號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告胡國威選任辯護人黃雅羚律師
黃丁風律師上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第260號，中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第27415號，暨移送併辦案號：107年度偵字第11942號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
胡國威犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、胡國威於民國106年11月6日上午10時10分至18分許，在臺北市○○區○○街○段000號附近道路旁，因行車糾紛與 蔡佩芳 （業於同年12月29日死亡）發生口角衝突，因一時氣憤，竟基於傷害之接續犯意，徒手接續毆打蔡佩芳頭部及臉部
2下，致蔡佩芳受有顏面挫傷及牙齒斷裂等傷害。
二、案經蔡佩芳訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：臺灣臺北地方檢察署檢察官以臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第11942號移送併辦部分，經核與原起訴書犯罪事實所載被告胡國威對告訴人蔡佩芳犯刑法第277條第1項普通傷害部分，犯罪事實相同，屬同一案件，有移送併辦意旨書及該偵查卷在卷可憑，自屬本件審判範圍，合先敘明。
二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告胡國威及其選任辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據被告胡國威固坦承於上揭時地與告訴人蔡佩芳發生口角衝突，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：「伊當時會用手推告訴人，是因為告訴人手上有刀，先動手攻擊伊，伊係正當防衛，洵無傷害犯行。」云云。經查：
㈠被告與告訴人於案發當時在臺北市○○區○○街○段000號
附近道路旁，因行車糾紛發生肢體衝突，告訴人並於案發當日17時41分至醫院驗傷，經診斷受有顏面挫傷一節，為被告自承在卷，核與證人即告訴人蔡佩芳於警詢時、偵查中之證述大致相符（見偵卷第3至5、45至47頁），並有原審勘驗筆錄、臺北市立萬芳醫院106年11月6日診字第1060038361號診斷證明書及同院107年2月22日萬院醫病字第1070001468號函暨所附之告訴人就診病歷影本資料各1份在卷可稽（見偵卷第68頁；原審卷第27至36、72頁背面、73頁），足信為真實。
㈡告訴人所受如事實欄所示傷害，確係被告基於傷害故意所為：
1.證人即告訴人蔡佩芳於警詢時及偵查中均證稱：「伊於案發當時與被告因為行車糾紛而發生爭執，雙方因此下車理論，在爭執過程中，被告揮拳打伊左臉頰兩次，把伊牙齒打掉一顆，還用手推了伊好幾次。」等語（見偵卷第3至5、45至47頁）。
2.原審就被告與告訴人於案發當時發生衝突之過程，勘驗案發當時案發地點附近之監視器錄影畫面結果略以：「監視器鏡頭拍攝臺北市○○區○○街一段、萬樂街口，被告駕駛車號0000-00號自小客車行駛於萬美街上出現在畫面右上方，告訴人騎乘車號000-000號輕型機車跟在被告後方，被告於10時10分12秒停靠在路邊，告訴人則暫停在被告車輛駕駛座左側，被告隨即下車並與告訴人對談，告訴人當時仍坐在機車上，被告於告訴人機車右側，期間兩人均有彼此交談，且雙方均有比手劃腳之動作，10時10分48秒告訴人坐在機車上，被告位於告訴人機車右側後方，從監視器畫面角度觀看，被告完全遮住告訴人，被告當時右腳向後不自然往後踏兩步後，之後再向前踏一步，被告繼續與坐在機車上告訴人爭執，告訴人於10時11分13秒推了被告一下導致被告往後退一步，10時11分27秒告訴人將機車熄火，告訴人並從機車左側下車繞過機車車尾，並將機車停在馬路上，接著走到被告面前與被告面對面繼續對話，兩人均站在機車車尾後方，告訴人雙手放在腰後方，被告與告訴人持續爭執，告訴人於交談過程中逐漸靠近被告，被告於10時11分54秒以右手揮向告訴人頭部，告訴人伸出左手看似要抵擋被告，但遭被告擋下，被告隨即以雙手將告訴人往馬路方向推去（10時11分57秒），告訴人被推開後又走近被告，被告再以雙手推告訴人一下至對向車道（10時11分59秒），被告於10時12分14秒以左手拉告訴人將告訴人往告訴人機車靠近，此後兩人在原地來回走動並持續對話，看似在爭執。被告於10時12分18秒以右手指向告訴人右手，告訴人向後閃躲，被告於10時12分19秒以右手推告訴人一下，再於10時12分22秒以雙手推告訴人一下，告訴人隨即走向被告並與被告繼續爭執，告訴人接著攔住路過之某輛計程車，該輛計程車暫停後隨即駛離，告訴人於10時12分43秒走近被告，被告隨即伸左手要將告訴人推開，被告於10時12分47秒以右手指向告訴人放於腰後方之左手，兩人接著繼續對談，告訴人雙手放在腰際後面，並於10時12分59秒移動左腳往被告方向靠近，被告隨即於10時13分以右腳往告訴人下半身踹了一下，告訴人往後退一步，被告走向某路過之行人並向該行人示意，告訴人則繼續將雙手放在腰際後面，被告於10時13分12秒再走向告訴人，兩人持續比手劃腳，被告於10時13分18秒伸左手推告訴人一下，兩人接著在繼續在馬路上比手劃腳爭執，被告於10時14分30秒伸右手揮向告訴人臉部，導致告訴人往後退了一步，此時一輛機車駛近其2人，告訴人將該機車騎士攔下，其2人同時向該機車騎士示意，看似在說明事情經過，該機車騎士於10時15分17秒轉頭駛離，被告與告訴人繼續面對面爭執至10時18分50秒。
」等語，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第72、73頁）。
3.觀諸證人即告訴人之上開證述內容，核與現場監視器畫面之勘驗結果相符，可信為真實，被告確徒手毆打告訴人之頭部及臉部2下無誤。另參以告訴人於案發當日下午隨即前往醫院就診（到院時間為同日17時41分），並經診斷受有顏面挫傷及牙齒斷裂等傷害，有臺北市立萬芳醫院107年2月22日萬院醫病字第1070001468號函暨所附之告訴人就診病歷影本資料1件在卷可佐（見原審卷第27至36頁），足認告訴人與被告發生肢體衝突後，隨即就醫診療，並經醫師驗傷診斷確實受有前揭傷害，益可證明告訴人前揭傷勢確係因被告毆打所致具有相當因果關係；且觀諸上開驗傷診斷證明書所示之傷勢，與告訴人上開指訴遭被告毆打之情節互核一致，並無瑕疵可指，故被告確實有對告訴人為上開傷害之犯行甚明。㈢被告雖辯稱：「告訴人當時先出拳攻擊伊臉部，伊才出手將
告訴人推開，而且伊發現告訴人左手握著刀藏在身後，伊所為係基於正當防衛。」云云。然：
1.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。再按刑法第23條規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1177號判例意旨參照）。
2.觀諸上開監視器錄影畫面之勘驗內容，告訴人固先推開被告，然被告遭告訴人推開之後，並未離開現場，反繼續留在原地與告訴人爭執，其後被告始以右手攻擊告訴人頭部，顯見被告客觀上所為，並非對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，且被告第一次以右手攻擊告訴人，又繼續待在原地與告訴人為言語爭執，並於過程中多次將告訴人推開後，復以右手再次攻擊告訴人等節，足認被告行為之際，告訴人並未對被告有何攻擊舉動，既無現在不法之侵害，即無正當防衛可言，故被告上開所為，其主觀上係基於傷害之犯意為之，並非出於防衛之意思自明。
3.被告於偵查中辯稱：「因為告訴人左手拿著刀子藏在後方，伊出手屬正當防衛行為。」云云（見偵卷第46頁背面、47頁）云云。惟：
⑴告訴人於偵查中供稱：「折疊刀是與鑰匙別在一起，伊只是
連同機車鑰匙拿在手上，並未將刀拿出來嚇被告。」等語（見偵卷第45、46頁）。
⑵然經本院當庭勘驗於案發現場為警查扣之折疊刀之勘驗結果
為：「扣案之折疊刀經扳開全長約18公分、刀刃另一側有5個孔，刀刃長8公分、非偵卷第51、52頁之瑞士刀。」等語，有本院勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第32頁背面），顯見告訴人於案發時所持之刀具係扣案之折疊刀，而非告訴人於偵查中所稱之瑞士刀無訛。
⑶雖案發時告訴人於案發時所持之扣案之折疊刀經扳開全長約
18公分，刀刃長8公分，確有堅銳具危險性之刀具。惟縱告訴人持有扣案之折疊刀並放於身後，然告訴人並未以刀械對被告為任何攻擊之舉動，自難謂有何不法之侵害行為，況依上開監視器錄影畫面之勘驗內容可知，被告於案發當時業已多次將告訴人推開，縱使告訴人有向其靠近之舉動，則其推開之舉動業足已避免將來可能之不法侵害，被告係於告訴人未有任何攻擊行為之前，即出手攻擊告訴人臉部及頭部2次，顯見被告所為非屬抵擋及防禦之行為，尚不構成排除現在不法侵害之防衛行為，揆諸前揭說明，即與正當防衛之構成要件不合，故被告辯稱其係正當防衛，並非傷害云云，要不足採。
㈣被告另辯稱：「伊對於告訴人經診斷有顏面挫傷一節並無意
見，但是告訴人之牙齒斷裂與伊無關，告訴人後來有說牙齒本來就斷掉。」云云，辯護人以：「告訴人經醫院診斷有兩顆牙齒斷裂，其中1顆牙齒位於右側，顯然與被告所為無關，另外1顆雖然在左側後方，但是該顆牙齒有蛀牙，而且依照一般常理，若是外力所造成之牙齒斷裂，應係位於前牙區域，故告訴人所受牙齒斷裂之傷害，與被告無涉。」等語為被告置辯（見原審卷第73頁背面）。惟告訴人於偵查中明確證稱：「伊遭被告毆打後，牙齒有掉1顆。」等語（見偵卷第45頁背面至47頁），且告訴人於案發當日至醫院急診，經診斷發現其上顎左側第一大臼齒及下顎右側第二大臼齒斷折等情，有臺北市立萬芳醫院107年10月17日萬院醫病字第1070008758號函1份附卷可參（見原審卷第84頁），核與被告上開辯稱：「告訴人後來有說牙齒本來就斷掉。」云云，顯然不符。再觀諸上開監視器錄影畫面之勘驗內容可知，被告伸右手揮向告訴人臉部之舉動，其力道之大，竟導致告訴人往後退一步，顯見告訴人當時所受毆打之力量極大，故告訴人口腔內之任何一處牙齒皆有可能因此斷裂，此與常情亦無違背，故辯護人上開所辯，僅屬臆測之詞，並無其他證據佐證，實難採信。
㈤綜上所述，被告前開所辯，不足採信。本件事證明確，被告前揭對告訴人之傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，刑法第277條規定業於108年5月29日修正公布，並自同年0月00日生效，修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。」修正後規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後刑法第277條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項規定論處。核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
三、論罪之說明：㈠核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告接續出2拳毆打告訴人，均係基於同一犯罪目的，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，應屬接續犯，僅論以一傷害罪。
四、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審審理結果，因認被告上開傷害犯行之事證明確，而予論
罪科刑，固非無見。惟查：1.被告行為後，刑法第277條已修正，原判決未及比較適用新舊法，於法不合；2.按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）；被告於108年6月21日業與告訴人之女 蔡淑玉 達成調解，並於本院108年6月26日審理時當庭履行完畢，有臺北地方法院108年度店司小調字第439號調解筆錄影本及本院審判筆錄在卷可憑，原判決未及審酌此節，亦有未洽。被告上訴雖猶執前詞主張正當防衛，否認有傷害故意云云，惟被告所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前，其執前詞提起上訴，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告並無前科（見本院被告前案紀錄表），僅因行車
糾紛，一時心生不滿，竟率爾動手傷害告訴人，致告訴人受有上揭傷害，且犯罪後始終主張正當防衛，否認傷害犯行，惟念其業與告訴人女兒蔡淑玉成立調解，並獲得諒解（見本院卷第33頁及卷附調解筆錄影本）之態度，告之量刑為有利認定，兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的係一氣憤、手段、家境小康之生活狀況及智識程度大專等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢緩刑之宣告：
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告雖否認犯行，與告訴人因行車糾紛起爭執，並於本院審理時供稱：「見告訴人持扣案的折疊刀，當時只看到刀刃大約2、3吋，而且很尖」等語（見本院卷第32頁），且經本院當庭勘驗如上，顯見告訴人所持扣案之折疊刀確具相當危險性，衡情起爭執時見另一方手持尖銳之刀械，必然會認為對方對其有敵意，故被告與告訴人起爭執後，既見到告訴人持有本件扣案之折疊刀，因誤認告訴人對其有敵意，一時心生不滿而傷害告訴人，致觸刑章而犯本件，本院考量被告與告訴人之家屬於本院審理前達成民事上和解，並於本院審理時以新台幣5萬5千元當庭交付給告訴人之家屬蔡淑玉點收無訛，並表示願意原諒被告，業據被告及告訴人家屬蔡淑玉 陳明 在卷（見本院卷第30至34頁），本院認被告經此次偵、審暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官郭昭吟上訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國108年7月10日
刑事第十七庭審判長法官黃雅芬
法官鍾雅蘭法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國108年7月10日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。