裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第287號刑事判決
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第287號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告周國嘉指定辯護人李承書義務律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第391號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第2373、2374號、
108年度偵字第14782、14783、15998、16047、16048號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於周國嘉部分，撤銷。
周國嘉㈠販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又㈡販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表編號8所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又㈢販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表編號8所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣應執行有期徒刑玖年。沒收併執行之。
犯罪事實
一、周國嘉（綽號 哥阿 ）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於意圖營利而各為下列行為：
㈠於民國108年5月11日16時許，以不詳方式與 賴明珠 相約在
高雄市○○區○○街○○巷○號附近見面，雙方合意由周國嘉以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣重量不詳之海洛因予賴明珠，賴明珠當場交付周國嘉3,000元，並約定周國嘉日後再行交付海洛因，惟事後為警查獲而未遂。
㈡於108年6月6日22時52分53秒起至翌（7）日1時46分55
秒止，以其所有扣案如附表編號8所示之紅米廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）與 邱振龍 使用之門號0000000000號通話聯繫販賣海洛因，並相約於結束通話後不久，在高雄市○○區○○路○○○號全聯福利中心高雄覺民店見面，由周國嘉向邱振龍收取購買海洛因之價金3,000元，再由周國嘉於108年6月7日下午某時許，在高雄市○○區○○路○○○號之1邱振龍經營之檳榔攤，交付重量不詳之第一級毒品海洛因予邱振龍。
㈢於108年6月12日10時50分12秒起至同日10時50分37秒止，
以其所有扣案如附表編號8所示之紅米廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）與邱振龍使用之門號0000000000號通話聯繫販賣海洛因，並相約於結束後通話後不久，在高雄市○○區○○街○○巷○號前見面，由周國嘉向邱振龍收取購買海洛因之價金3,000元，再由周國嘉於108年6月12日下午某時許，在十全路某菜市場交付重量不詳之第一級毒品海洛因予邱振龍。
㈣為警於108年7月30日17時許，持搜索票前往周國嘉住所執
行搜索，扣得上開如附表編號8所示之行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚；IMEI：000000000000000）而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1及第159條之5分別定有明文。
二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，①除原已符同法第15
9條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而當事人於本院審理時，除被告及其辯護人爭執證人賴明珠於警詢證述之證據能力外，對其餘證據同意有證據能力（見本院卷第131頁）。②本院審酌證人賴明珠警詢所為證述，並無刑事訴訟法第159條之2及第159條之
3所示情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為認定被告有罪之證據。③其餘經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由訊據被告於本院審理時坦承有為如犯罪事實㈡、㈢所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，矢口否認有為如犯罪事實㈠所示犯行，辯稱：賴明珠與邱振龍是同居人，一起賣檳榔，有時候賴明珠會送檳榔到我家，我沒有拿過毒品給賴明珠，賴明珠所說的5月11日應該不是找我云云。辯護意旨略以：①本案雖有被告與證人賴明珠於108年5月11日16時13分許，在高雄市○○區○○街○○巷○號碰面之蒐證照片，但內容未見有何毒品交易之情，顯然不足以作為賴明珠證詞之補強證據，本件除賴明珠之證詞，也查無其他證據可資佐證。②賴明珠未曾主動明確指證曾於上揭時地與被告交易海洛因，且蒐證照片之時間（108年5月11日）與賴明珠警詢（10
8年7月30日）所稱：曾在3、4個月前向被告購買海洛因之時間有相當時日之落差，參以賴明珠於警詢及偵訊時證稱：僅曾向被告購買過1次海洛因等語，足見上開蒐證照片與該部分起訴事實並無關連性，不足以為補強證據。③細繹賴明珠於警詢、偵訊即原審審理時之證詞前後並非一致，究否合於事實，尚值懷疑等詞。然查：
㈠犯罪事實㈠部分：
⒈①法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調
查所得的直接、間接證據，本於合理推論而為判斷，要非法所不許（最高法院107年度台上字第2417號判決同旨）；②供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強（最高法院101年度台上字第5056號判決同旨）。③此外，供述證據，不論係本質上屬於可信度較高之被告或共犯之自白，抑或是因與被告具有利害對立關係，在性質上為低可信度之指證者證詞，之所以均被要求應有補強證據之必要性，主要在於憑藉補強證據之存在，以之限制自白在證據上之價值，或排除指證者之供述所可能潛藏之虛偽危險性。所謂補強證據，不以構成要件事實之全部均獲得補強為必要，僅須犯罪事實客觀面之重要部分有補強證據即足；亦即，祇要補強證據與待證事實具有關連性，且因兩者相互利用，綜合判斷之結果，在經驗及論理法則上，得以平衡或袪除具體個案中供述可能具有之虛偽性，而足以印證其自白或所指證被告犯罪事實為真實者，即已充分（最高法院
103年度台上字第2038號判決同旨）。⒉依①員警蒐證照片（即監視器錄影畫面翻拍照片，見警一卷
第189頁至第199頁，同警一卷第339頁至第347頁）顯示，證人賴明珠連續於108年5月10、11、12日均曾至被告住處短暫停留1、2分鐘即離開之情形，被告亦於原審坦承於
108年5月11日16時許，在高雄市○○區○○街○○巷○號附近，與賴明珠見面之事實（見原審訴字卷第83頁），②雖被告就此辯稱係賴明珠前來交付其購買之檳榔云云，然與其於偵查中所供稱：（問：是否於民國108年5月11日16時許，在高雄市○○區○○街○○巷○號附近，以新臺幣3000元價格販賣不詳數量海洛因予賴明珠？）她是拜託我去調的，我沒有賣她，我沒有賺，是跟 黃振明 調的等語（見偵一卷第9頁至第10頁）已有不同；③依證人賴明珠就上開二人見面之緣由，⑴於偵訊時具結證稱：（問：你有無自己曾經去買過海洛因？）有一次。（問：由你出錢，由邱振龍去買回來的有幾次？）沒有，他跟我拿錢去買，（改稱）我講錯了，有一次。我只有買一次，都跟「哥仔」買的，邱振龍也是跟「哥仔」買的。（問：你在警局有指認編號6周國嘉就是「哥仔」之人是否屬實？）屬實。（問：你向此人共購買過幾次海洛因？）1次，3000元。（問：警方在警局有提示你108年
5月11日16時13分29秒的影像是否就是你向「哥仔」購買海洛因的情形？）是的。（問：警方另外有在108年6月15日14時58分監聽到你用0000000000撥打0000000000號電話，這一次有無向「哥仔」購買毒品？）有。（問：你不是說只跟「哥仔」買過一次嗎？）應該是5月11日那一次，6月15日那次是拿檳榔給「哥仔」。（問：6月15日這次有無購買海洛因？）有問，但他說沒有就沒有買等語（見偵二卷第15頁至第16頁）；⑵於原審審理時具結證稱：（請提示賴明珠10
8年7月30日第一次調查筆錄即警一卷第25-35頁並告以要旨，問：於調查筆錄所述是否實在？）實在。「哥阿」是周國嘉。（問：你說「我在三、四個月前曾經自己騎乘普重機055-MSV前往綽號「哥阿」，以新台幣3000元向綽號「哥阿」的朋友購買一級毒品海洛因」，有何意見？）就是拿錢給他，叫他幫我買。三、四個月前是108年3、4月。因為警察問我有沒有跟周國嘉拿，我說我都是拿錢給他我就走了，警察又問我有沒有要去跟他拿毒品？我就說就是要去跟他拿毒品，但是我沒有拿到毒品，因為邱振龍拿錢給我就是要我去拿毒品，但是我沒有拿到毒品。（問：那你是何時幫邱振龍拿錢給周國嘉？）忘記了，好像也是3、4月的時候。（問：檢察官於偵訊時問你是否有於108年5月11日下午四時左右於周國嘉住處附近買一包海洛因三千元，妳說是，是否有這件事情？）是。可是他也沒有拿毒品給我。他說要等。（問：那哪一天拿到？）都沒有拿到。（問：但你錢不是拿給周國嘉了嗎？）對啊，但他說等他拿到了，他會拿給邱振龍。那次警察問我是不是要拿毒品，事實上就是邱振龍拿錢給我就是要拿毒品的錢。（問：那毒品有無給邱振龍？）周國嘉會跟邱振龍聯絡，會拿給他。（問：那你怎麼知道周國嘉有無拿給邱振龍？）因為有聽他說有時候是一起拿。（所以還是會給邱振龍？）是。邱振龍叫我拿錢給他。（問：所以你經手這次就是5月11日，因為有拍到妳的影像？）對。
（問：5月11日是你要買還是邱振龍要買的？）邱振龍叫我拿錢給他。（問：你說你拿3000元給周國嘉約108年3、4月間的事情，但檢察官起訴的時間是5月，差距兩個月，有何意見？）可能是我說錯，我也忘記是哪一次了，我只知道是有一次邱振龍叫我拿3000元給他，然後順便拿檳榔給他。
（問：你有無周國嘉的電話？）沒有。（問：你沒有跟被告周國嘉拿過任何毒品？）我沒有拿東西回去過，只有一次是邱振龍叫我拿錢給他而已等語（見原審訴卷第213頁至第21
9頁），以上，足見證人賴明珠就員警提示其於108年5月11日16時13分許之蒐證照片，前後供述一致係向交付被告購買海洛因之3000元，雖與其警詢所稱之「三、四個月前」有些許差異，但如前所述，賴明珠前往周國嘉住處短暫停留多次，或有交付檳榔等物，但其所證述「僅有一次」交付購買海洛因之3000元自屬較深刻之記憶，此亦與④證人邱振龍於原審具結證稱：（問：你是否知道賴明珠於5月11日有買1包毒品？）忘記了，但我好像有寄一次錢給她。（問：也是跟周國嘉拿海洛因嗎？）我叫她先拿錢給周國嘉，日期忘記了，但一次而已。（問：賴明珠會主動自己去跟周國嘉購買毒品嗎？）我有聽周國嘉說過賴明珠有問過一次，但她都說沒有。（問：有問過周國嘉，但沒有跟周國嘉買過？）是。所以我和賴明珠兩個一起賺一起吃等語（見原審訴卷第210頁至第211頁）相合。⑤準此，就被告犯罪事實㈠所示之犯行，雖員警蒐證照片未能完全充分予以證明，然其所能證明被告與證人賴明珠當日確有見面之事實，除經被告就此自白外，該次見面之緣由亦經證人賴明珠前後證述一致係為交付購買海洛因之3000元，亦有證人邱振龍之證述可予補強而信為真實，足見被告前揭辯稱二人見面係賴明珠交付檳榔云云，係犯後卸責之詞，不足採信。
㈡犯罪事實㈡㈢部分：
此部分事實業據被告於本院審理時坦承：108年6月7日、
108年6月12日都是以3000元賣給邱振龍，並交付邱振龍相當價值之海洛因，邱振龍有一起去買過，但他不認識上游，所以他自己去的話，買不到毒品，都要靠伊才能買到海洛因等語（見本院卷第123頁至第125頁），且於羈押訊問時認罪（見原審109年度聲羈字第454號卷【下稱聲羈卷】第19頁），核與證人邱振龍於警詢、偵查中及原審審理時證述情節大致相符（見警一卷第16頁至第18頁、偵二卷第23頁、原審訴字卷第201頁至第211頁），並有原審108年聲監字第
889號通訊監察書暨通訊監察譯文1份（見警一卷第153頁、第157頁，三民第二分局高市警三二分偵字第0000000000
0號卷第102頁至第103頁）、蒐證照片8張（見警一卷第
161頁至第165頁、第177至179頁）、三民第二分局108年7月30日搜索扣押筆錄（執行處所：高雄市○○區○○里○○街○○巷○號）暨扣押物品目錄表1份（見警一卷第53至55頁）、扣案物品照片11張（見警一卷第87至90頁）等在卷足憑，且有被告周國嘉所有如附表編號8所示供聯絡販賣毒品使用之紅米廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚；IMEI：000000000000000）扣案為憑（見原審訴字卷第126頁），足認被告周國嘉此部分犯行自白與事實相符，堪信為真。
㈢又按販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨
特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是被告周國嘉與購毒交易對象賴明珠、邱振龍間並無特殊情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其等為毒品交易之理。足見被告販賣第一級毒品，有從中賺取差額或抽取毒品以牟利之意圖甚明，是以被告主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。
㈣從而，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品等犯行均堪以認定，應各依法論科。
二、論罪㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。被告周國嘉行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項已提高法定刑度，顯未較有利於被告周國嘉。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告周國嘉。
⒊從而，本件經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，
即應適用被告周國嘉行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡罪名及罪數：
⒈核被告就犯罪事實欄㈠之行為，係犯修正前毒品危害防制
條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。⒉核被告就犯罪事實欄㈡、㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
⒊被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋被告所犯上開販賣第一級毒品既未遂共3罪間，時間有別，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
三﹑刑之加重減輕事由
㈠就犯罪事實㈠部分有刑法第25條第2項規定之適用
被告就其所為如犯罪事實㈠所示之販賣第一級毒品未遂之犯行，既已與賴明珠合意販賣販賣海洛因之價格，並收取對價3,000元，即已著手於犯罪行為之實行，然依證人賴明珠、邱振龍之證述及卷內事證均不足以認定被告已於何時何地完成交付海洛因之事實，已如前述，是應認其販賣第一級毒品之犯行不遂，為未遂犯，酌依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡就犯罪事實㈡㈢部分有毒品危害防制條例條例第17條第2
項自白減刑規定之適用⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要之犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，不論簡單或詳細，亦屬之（最高法院104年度台上字第1063號判決同旨）。
⒉被告就其所為如犯罪事實㈡㈢所示之販賣第一級毒品之犯
行，於原審羈押訊問時為認罪之表示即偵查中曾自白（見原審聲羈卷第19頁），雖於原審就此抗辯係與邱振龍合資購買而未自白犯罪，然既於本院審理時均已自白犯行（見本院卷第123頁至第125頁），均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，俱予減輕其刑。
㈢就犯罪事實㈠㈡㈢部分俱有刑法第59條之適用⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
⒉被告就如犯罪事實㈠㈡㈢所示之販賣第一級毒品未遂、既
遂之犯行，因毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪並未區分犯罪者販賣之動機、犯罪情節之輕重及危害社會之程度，最輕法定本刑為無期徒刑，罪責甚重；而衡以被告上開所為販賣第一級毒品海洛因犯行，販賣對象僅有賴明珠、邱振龍，販賣金額均為3000元，販賣次數3次等節，已如前述卷證在卷可憑；準此，可認被告此部分販賣第一級毒品數量尚屬有限、所得獲利應屬低微，犯罪情節顯然無法與大盤毒梟者等同併論，亦與為求鉅額獲利、長期大量販賣毒品者，數量多達數百、數千公克之情形無法相比擬，其所為無非起於一時貪念，販賣規模及獲利程度亦屬有限，可徵被告本案所為尚非已達罪無可逭之程度，縱以本罪所規定最低法定刑度並依前揭規定依法減刑後，量處最低有期徒刑15年，猶仍嫌過重，實屬情輕法重，而於客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處。是就被告本案所犯之販賣第一級毒品之三罪，均依刑法第59條之規定，俱酌量減輕其刑。
㈣本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據（最高法院109年度台上字第4993號判決同旨）。
⒉被告就其所為如犯罪事實㈡㈢所示之販賣第一級毒品犯行
，雖①經高雄市政府警察局三民第二分局分別⑴函覆原審稱：「本分局依據周國嘉所提供之黃○○所持用之行動電話門號，於108年10月4日起至108年12月30日執行通訊監察，期間發現 黃嫌 確實有從事販毒相關事證。本案犯行黃○○業經本分局於109年7月22日，持臺灣高雄地方法院暨臺灣高雄地方檢察署所核發之搜索票及拘票緝獲到案，並於10
9年7月23日以高市警三二分偵字第10972794300號刑事報告書，移送偵辦在案。」等詞，有該分局109年9月4日高市警三二分偵字第10973225100號函（見原審訴字卷第185頁）；⑵函覆本院稱：「本分局佐警經由被告周國嘉之供述，因而於109年7月22日17時50分，在高雄市○○區○○○路○○號8樓之7查獲毒品上游（略）到案，業經本分局於
110年7月27日以高市警三二分偵字第10972794300號刑事案件報告書，移請臺灣高雄地方檢察署偵辦在案。經向臺灣高雄地方檢察署（巨股）查詢本案尚未起訴，特此敘明。」等詞（見本院卷第149頁至第154頁）；②然觀以上開分局函附之移送報告書所示內容，與本案被告犯行有關聯者，僅移送之犯罪時間地點㈠㈡所示，但該移送之犯罪時間各為
108年6月7日及108年6月12日之0時0分至同日23時59分，地點均為「高雄市○○區○○街○○巷口」，相較與前揭認定被告有罪之犯罪事實㈡㈢之販賣第一級毒品罪之時間地點，相對空泛，且移送之犯罪事實內容，均未達足以認定與被告前揭本案犯行有關連性之明確程度，充其量僅係被告供述其通話情形並指證為其上游，尚不足以為具有關連性且得因而查獲之程度，既未經檢察官偵查起訴，是僅有員警依被告供述而移送偵查之事實，參照前揭說明，自難認與毒品危害防制條例第17條第1項規定相合。被告就此雖聲請傳訊證人邱振龍以證明其確實向所稱之上游購買毒品云云，然以被告前揭自白所稱邱振龍既不認識上游，則邱振龍縱有同時在場，其見聞能否及於知悉被告如何與其上游交易及內容，尚不可知，況本院並非偵查機關，自不足以傳訊證人邱振龍即得認定被告確係與其上游購買海洛因後再為本案犯行，是認無傳訊之必要，附此敘明。
㈤綜上，被告①就本案所犯如犯罪事實㈠所示犯行，先依刑
法第25條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定，遞減輕其刑；②就本案所犯如犯罪事實㈡㈢所示犯行，均先依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定遞減輕其刑。
四、上訴論斷的理由原審就被告所為如犯罪事實㈠所示犯行，漏未綜合考量證人賴明珠、邱振龍之證述與蒐證照片及被告坦承部分事實，認僅有賴明珠不利被告之單一指述而為被告無罪諭知，檢察官上訴就此指摘，為有理由。另原審就被告所為如犯罪事實㈡㈢所示犯行，予以論罪科刑，固非無見，檢察官上訴指摘被告於原審審理時均否認犯行，原審就此適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定於法有違等語，然因被告於本院審理時自白犯罪，已合與上開規定，則檢察官執此所為上訴已無理由，而被告上訴就此指摘原審判決未適用刑法第59條規定係有不當，則有理由，又原審判決此部分誤以檢警已因被告供述而查獲其毒品來源而適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑，係有違誤。以上，應由本院就被告周國嘉部分予以撤銷改判。
五、撤銷改判部分之量刑、定執行刑及沒收宣告㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身
心健康，竟為個人私利而分別為如犯罪事實㈠㈡㈢所示之販賣第一級毒品犯行，加重施用毒品者之心理及生理上毒品依賴，破壞政府禁制毒品流通之法治秩序，惟念及犯後就犯罪事實㈠坦承與賴明珠有見面之事實；就犯罪事實㈡㈢於本院審理時坦承犯行，尚見悔意，及被告於原審及本院所自陳：自 陳國小 畢業之智識程度，擔任油漆工，日薪約1,80
0元至2200元、自己單獨生活之生活狀況（見原審訴卷第24
6頁、本院卷第227頁），分別量處如主文所示之刑。㈡沒收部分：
扣案如附表編號8所示之紅米廠牌行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚；IMEI：000000000000000）：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
⒉扣案如附表編號8所示之紅米廠牌行動電話1支（含門號：
0000000000號SIM卡1枚；IMEI：000000000000000）係被告周國嘉所有且各供犯罪事實欄一㈡、㈢所示販賣第一級毒品犯行所用，業據被告周國嘉供陳在卷（見原審訴卷第82頁），復有被告周國嘉前揭門號之通訊監察譯文在卷足憑（見警一卷第153頁、第157頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別隨同於被告周國嘉所犯上開各次販賣第二級毒品罪刑項下，各自宣告沒收。
㈢犯罪所得之沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
⒉查犯罪事實欄一㈠㈡㈢所載之經被告收取之販毒所得，分別
經證人賴明珠證述如前，及被告周國嘉陳明在卷（見原審訴卷第82頁），核與證人邱振龍證述相符（見原審訴卷第204頁），自均屬被告周國嘉各次販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別隨同於被告周國嘉所犯各次販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。至在被告周國嘉住處扣得如附表編號9所載之現金7萬8,000元，被告周國嘉否認為其販賣海洛因之所得，本院審酌搜索扣案之時間相距被告周國嘉為犯罪事實欄一㈠㈡㈢所示販賣第一級毒品犯行已有相當時日，客觀上難以證明與被告周國嘉本案所犯販賣第一級毒品犯行有何關聯，該等販賣毒品所獲款項僅得視為未扣案犯罪所得，自應依上開規定，隨同於被告周國嘉所犯犯罪事實欄一㈠㈡㈢所示各次販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至其餘扣案物，無積極證據證明與本案犯罪有關，爰不於本案宣告沒收。
㈣本案定執行刑部分
本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所為販賣第一級毒品之罪數為3罪，然上述犯行如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告所為如犯罪事實㈠㈡㈢所示之販賣毒品在108年5月11日至108年6月12日期間，歷經一個月餘，販賣對象共2人，各次販賣毒品金額3,000元間，顯見其出於相類之犯罪動機，罪質相近，對法益侵害之加重效應不大，販毒模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論。爰考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，分別定其應執行之刑如主文第二項第㈣點所示，沒收宣告則應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
六、同案被告賴明珠、邱振龍部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月27日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條全文：
《修正前毒品危害防制條例第4條第1項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第10條第1項》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：扣案物品┌─┬─────────┬─────────────┬───────────┐│編│扣案物品名稱數量│鑑定結果│沒收與否及依據││號││││├─┴─────────┴─────────────┴───────────┤│執行時間：108年7月30日15時20分；執行處所：高雄市○○區○○街○○巷○號（受││搜索人周國嘉）│├─┬─────────┬─────────────┬───────────┤│1│已使用過之注射針筒│無│與本案無直接關連之物，│││3支││ 無庸 沒收│├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│2│鏟管1支│無│與本案無直接關連之物，│││││無庸沒收│├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│3│毒品殘渣袋5個│無│與本案無直接關連之物，│││││無庸沒收│├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│4│海洛因4包（含袋毛│⑴送驗殘渣袋1只經檢驗發現│與本案無直接關連之物，│││重分別為：0.5公克│有第一級第6項毒品海洛因│無庸沒收│││、0.4公克、0.4公│成分殘留。││││克、0.1公克）、│⑵送驗米白色粉末檢品1包經│││││檢驗含第一級第6項毒品海│││││洛因成分，淨重0.27公克（│││││驗餘淨重0.27公克，空包裝│││││重0.27公克）。│││││⑶送驗米黃色粉末檢品1包經│││││檢驗含第一級第6項毒品海│││││洛因成分，淨重0.03公克（│││││驗餘淨重0.03公克，空包裝│││││重0.39公克）。│││││⑷送驗粉塊狀檢品1包經檢驗│││││含第一級第6項毒品海洛因│││││成分，淨重0.28公克（驗餘│││││淨重0.28公克，空包裝重0.│││││27公克）。││├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│5│分裝夾鏈袋6包│無│與本案無直接關連之物，│││││無庸沒收│├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│6│未開封注射液1瓶│無│與本案無直接關連之物，│││││無庸沒收│├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│7│未拆封注射針筒1支│無│與本案無直接關連之物，│││││無庸沒收│├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│8│紅米廠牌行動電話1│無│依毒品危害防制條例第19│││支（含門號：097050││條第1項規定沒收│││5982號SIM卡1枚；│││││IMEI：000000000000│││││645）│││├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│9│現金7萬8,000元│無│與本案無直接關連之物，│││││無庸沒收│├─┴─────────┴─────────────┴───────────┤│執行時間：108年7月30日；執行處所：高雄市○○區○○路○○○巷○號（受搜索人││賴明珠）│├─┬─────────┬─────────────┬───────────┤│10│鏟管3支│無│與本案無直接關連之物，│││││無庸沒收│├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│11│已使用過注射針頭2│無│與本案無直接關連之物，│││支││無庸沒收│├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│12│海洛因1包（含袋毛│檢驗結果：│依毒品危害防制條例第18│││重為：0.5公克）│⑴檢出第一級毒品海洛因│條第1項前段規定沒收銷││││⑵毒品外觀及送驗說明：│燬││││白色粉末，檢驗前淨重0.34│││││6公克、檢驗後淨重0.334│││││公克││├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│13│LG廠牌行動電話1支│無│與本案無直接關連之物，│││（含門號：00000000││無庸沒收│││40號SIM卡1枚，IM│││││EI：00000000000000│││││0號、000000000000│││││348號）│││├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│14│ASUS廠牌行動電話1│無│與本案無直接關連之物，│││支（含門號：090008││無庸沒收│││9766號含SIM卡1枚│││││；IMEI：0000000000│││││15623號、00000000│││││0000000號）│││├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│15│電子磅秤1個│無│與本案無直接關連之物，│││││無庸沒收│├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│16│毒品殘渣袋1包│無│與本案無直接關連之物，│││││無庸沒收│├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│17│毒品殘渣袋1包│無│與本案無直接關連之物，│││││無庸沒收│├─┼─────────┼─────────────┼───────────┤│18│毒品殘渣袋1包│無│與本案無直接關連之物│││││無庸沒收│└─┴─────────┴─────────────┴───────────┘