裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第597號刑事判決
裁判日期：民國110年01月26日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第597號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告郭志鴻上列上訴人因傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度易字第16號，中華民國109年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度調偵字第751號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣郭志鴻為址設高雄市○○區○○路○號「○○眼鏡○○店」店長，其與「○○彩券行」（址設高雄市○○區○○路○號）比鄰而居，但因兩店廣告旗幟擺放位置越界問題，郭志鴻與「○○彩券行」負責人 賴黛 彼此間時有爭執，而生嫌隙。郭志鴻於民國107年11月25日18時許，再次因廣告旗座越界問題與賴黛發生口角，郭志鴻竟基於傷害之犯意，於同日18時9分24秒、9分33秒及12分12秒許，在兩店間中線擺放廣告旗幟處，接續徒手將賴黛推倒在地3次，致賴黛受有右前臂挫傷、右手肘尺骨冠狀突骨折之傷害。
二、案經賴黛訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第113至114頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告郭志鴻固坦於上揭時、地，接續徒手推倒告訴人賴黛，致其受有右前臂挫傷之傷害。惟矢口否認有造成告訴人右手肘尺骨冠狀突骨折之傷害，辯稱：告訴人於翌日（按即11月26日）即前往顏威裕醫院治療，當時診察僅有「右前臂挫傷」，但告訴人事發後二週始前往博正醫院就醫發現有右手肘尺骨冠狀突骨折，此部分傷勢應非我傷害行為所造成等語置辯。經查：
㈠被告確有於上揭時、地，徒手推倒告訴人3次，並致其受有
右前臂挫傷之事實，業據被告坦承不諱（見原審易字卷第14
3、213、220頁），核與證人即告訴人賴黛於警詢及偵查中之證述（見警卷第8至10頁、偵卷第17至18頁、調偵卷第20頁）；證人即被告之同事 羅自剛 於警詢之證述大致相符（見警卷第11至13頁），並有顏威裕醫院診斷證明書、107年11月25日現場監視器錄影畫面截圖5張（見警卷第14、17至19頁上幅照片）等證據附卷可稽，且經原審當庭勘驗案發地點之監視錄影畫面屬實，有原審109年4月17日勘驗筆錄及畫面截圖3張在卷可佐（見原審易字卷第145至151頁），此部分之事實首堪認定。
㈡被告對告訴人施加傷害之結果，除致告訴人受有右前臂挫傷
外，併包括右手肘尺骨冠狀突骨折（未移位骨折）傷害在內，分述如下：
⒈上述事實業據告訴人 賴黛迭 自警詢、偵訊俱指述不移（見警
卷第8至10頁、調偵卷第20頁），除前揭顏威裕醫院診斷證明書外，併有博正醫院出具之診斷證明書在卷足佐（見警卷第15頁）。
⒉參以告訴人於案發後先後就醫之歷程，其在事發第2日（即
11月26日）即赴顏威裕醫院求診，當下即已主訴「右前臂疼痛」，主治醫師當日即診斷其患部包括「上肢骨各處骨頭及關節」，醫囑「先門診」；其後告訴人於107年12月1日回院門診時，主治醫師除診斷「右前臂挫傷」外，兼及「右側手肘挫傷」之初期照護，以上已據顏威裕醫院109年1月22日（109）顏醫人字第0000000-0號函覆暨所附病歷、放射線科檢查申請及報告單、109年3月18日（109）顏醫人字第0000000-0號函暨所附X光影像照片2張（見原審易字卷第37至43、109至113頁）在卷足稽。該顏威裕醫院於告訴人107年11年26日初診時既已針對右側手肘部位照射X光影像檢查（但誤標示為「左」上肢，見原審易字卷第181至18
5頁），及綜合上述查覆函及病歷資料記載參互以觀，顯見當時主治醫師已顧慮到告訴人所受之傷非僅止「右前臂」部位之體表挫傷，而已包括「右側手肘」部位是否併受有損傷，否則何需對此部位採取X光影像檢查。
⒊又告訴人嗣因其右側手肘持續不適未癒，乃於107年12月6
日轉至博正醫院求醫，經醫師診察，並經X光影像檢查確診認告訴人受有右手肘尺骨冠狀突骨折傷害乙節，此併有博正國際醫院109年3月17日109博人字第003號函暨所附病歷及109年4月29日109博人字第009號函在卷可佐（見原審易字卷第91至107、179頁）。復參酌前揭勘驗結果所見：
於案發當日18：09：20至18：09：24被告右手推告訴人左肩，告訴人往後跌倒跌坐在地，左手碰地，右手抬起、於18：
09：33告訴人被推再次跌坐在地時，其兩手手掌直立撐住身體、於18：09：38因畫面角度限制，告訴人疑似有用左手撫摸右手肘的狀態等實（見原審易字卷第145至151頁）；及佐諸告訴人所受右手肘尺骨冠狀突骨折係未移位骨折之傷情，此據博正醫院函覆解釋在卷（見原審易字卷第179頁）等情綜合以觀，堪信告訴人應係在被推擊向後跌倒之際，伸直手臂撐持身體，以防免後仰可能導致腰椎、後腦直接撞擊地面而受更嚴重後果，致其手部直接碰觸地面，此際肘關節處於伸直位，為了維持關節的穩定，前方肱肌強力收縮，造成尺骨冠狀突的撕脫，產生未移位骨折傷情，故告訴人此部分併受之「右手肘尺骨冠狀突骨折」之傷勢，與被告本件傷害行為之間，具有相當因果關係。
⒋被告與其原審選任辯護人於原審固辯稱以：①告訴人於初次
至顏威裕醫院就診時，即已對其右手肘部位採取X光影像檢查無異狀，其嗣後於107年12月6日至博正醫院檢查發現右手肘尺骨冠狀突骨折之傷害，無證據足以認定是被告傷害行為所致；②若認告訴人當日受傷部位兼及右側手肘尺骨冠狀突骨折，告訴人應有劇痛反應，但觀諸告訴人當日仍能運用右手將旗幟插入旗座，並搬移旗座重物，數日間也未見以石膏副木固定，仍能以右手執持餐盤、包物件，可信在107年12月6日之前，告訴人右手肘應無骨折傷勢；③再依博正醫院查覆函所見，告訴人有可能係因作用力反作用力關係導致尺骨有骨折傷害云云，但告訴人當時既係以雙掌撐持地面，其雙手受力應相同，何以僅有右側手肘發生骨折現象等語置辯。然查：①告訴人於初診伊始，即已主訴右前臂疼痛，成因係「painfuldisabilityofrtforerarmatterfallaccidentyesterday」（中譯為：昨天跌倒意外後，右前臂疼痛無法活動）（見原審易字卷第41頁）；該院著即在當日即107年11月26日針對告訴人右側手肘部位採取X光影像檢查手段，可見當時主治醫師已併顧慮此部分患部可能同有創傷，前已論及，當信告訴人此部分右側手肘部位之傷害，可排除係其他外力所致；②又告訴人所受上述骨折傷勢係「未移位骨折」型態、一開始X光未必能看出，有時需10至14天
X光才能看到（按即檢傷確診）等情，此亦據博正醫院前揭
109年4月29日109博人字第009號函覆甚詳（見原審易字卷第179頁），準此，自不能僅憑顏威裕醫院在第一時間未能檢出此部分未移位骨折傷勢，即認定告訴人當下右手肘無傷、其嗣後檢出之骨折傷害，與被告本件傷害之間欠缺相當因果關係；③再每一個人對痛感之反應不盡相同，尤其本件告訴人所受上述骨折型態，既係「未移位骨折」，僅係較輕微骨折，惟因始終未獲得有效治療持續不適，告訴人始而轉院確診，此並不悖於經驗法則，當不能僅憑告訴人在初期階段，能右手持物運用自如、未上石膏副木，即作為有利於被告之認定；④至於告訴人於向後跌坐在地時，其雙手受力狀況，恆繫諸於其倒地時姿勢角度、雙手受力先後、是否為慣用手等情而有不同，被告假設告訴人應係雙手同時著地，推論其雙手受力應相同，進而否認告訴人僅右側手肘因作用力而受骨折傷勢之合理性云云，洵非的論。
㈢綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。
三、論罪：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告上開行為後，刑法第277條業於
108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效施行。修正前刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。」；修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律規定，新法提高法定刑（有期徒刑及罰金）之上限，而並無更有利行為人，是經新舊法比較之結果，應適用被告行為時之法律即修正前之刑法第27
7條第1項論處。核被告所為，係犯修正前刑法第277條第
1項之傷害罪。被告於上開時、地，先後3次推倒告訴人，是基於單一傷害犯意，於密切接近之時間及同一地點，所為侵害同一法益之接續行為，各次行為之獨立性甚薄弱，應論以接續犯，屬包括一罪。
四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段，修正前刑法第277條第1項，刑法第41條第1項前段規定，並審酌被告前無犯罪紀錄，素行雖稱良好，惟其既與告訴人毗鄰，自應本諸睦鄰態度，和諧相處，縱認告訴人有所違失，亦應秉持理性溝通妥處，更何況被告本次所欲保護者亦非合法正當權利（按兩造均係將廣告旗幟或標牌違規擺放於道路上，均有違序），審諸被告之智識程度（五專畢業）、從事服務業近20年之社會閱歷，自得期待被告能理智面對爭執，避免以暴制暴，詎被告竟對年逾6旬、行動不便之告訴人連推3次，均致告訴人跌坐在地，行為實嫌粗暴；惟念在被告事後尚能坦承部分犯行，於原審並願提出新臺幣（下同）10萬元作為賠償（於本院審理時提高至20萬元），雖因兩造對賠償數額差距過大，而不為告訴人所接受，但被告尚非無誠和解止爭；兼衡酌本件整體事發經過，告訴人非全無過咎；及告訴人嗣後將其包括店面裝潢、押金等損失，均含括於求償範圍，於原審請求賠償金額高達100萬元（於本院審理時追加請求至338萬元，見本院卷第154頁），亦可認和解破局不能全然歸咎被告，併衡酌被告五專畢業、已婚，育有襁褓幼子1名、於連鎖眼鏡行擔任店長，月薪約4萬元，需扶養雙親之教育程度、家庭生活狀況及經濟條件等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官循告訴人請求，上訴意旨以原審量刑過輕；被告上訴意旨則否認有造成告訴人骨折之傷害，均指摘原判決不當，均為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝、黃聖淵提起公訴，檢察官吳岳輝提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國110年1月26日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官王光照以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年1月26日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。