裁判字號：臺灣南投地方法院104年訴字第391號民事判決
裁判日期：民國105年05月11日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣南投地方法院民事判決104年度訴字第391號原告 洪玉俊 訴訟代理人 洪主雯 律師被告南投縣草屯鎮農會法定代理人 李崧存 訴訟代理人 藍明浩 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國105年4月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告之母親洪 林淑貞 於民國82年12月4日向訴外人 林朝 瀥買受坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上同段410建號建物（登記名義人為 林瓊華 ，以下合稱系爭不動產），雙方簽訂不動產買賣契約書，約定買賣總價為新臺幣（下同）530萬元，定金為20萬元，第一期款為100萬元，第二期款為200萬元，尾款由 洪林淑貞 清償 林朝瀥 之貸款債務210萬元；嗣後雙方均依約履行，惟第二期款部分，因洪林淑貞給付210萬元，故尾款僅餘200萬元，林朝瀥並依約於83年2月18日將系爭不動產移轉登記予洪林淑貞。因林朝瀥於82年11月30日以系爭不動產設定360萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）向被告借貸金錢，迄至83年6月份，貸款債務尚有200萬元，與洪林淑貞積欠林朝瀥之系爭不動產尾款200萬元相當，故林朝瀥與洪林淑貞遂於83年6月20日就系爭抵押債務與買賣價金給付等事宜，一併約定由洪林淑貞先給付其中50萬元予林朝瀥，其餘150萬元則代償林朝瀥積欠被告之借貸債務150萬元，作為給付系爭不動產尾款之方式。 嗣洪 林淑貞均按月依貸款本息數額交付林朝瀥清償各期貸款債務，至84年11月已清償完畢，然遲遲未辦理系爭抵押權之塗銷登記。
(二)洪林淑貞於99年間過世，系爭不動產由原告繼承，始發現系爭抵押權尚未辦理塗銷登記，遂向被告查詢貸款餘額是否均已清償，經被告出具記載「於82年11月30日設定之最高限額抵押權所擔保之借貸債權，其放款餘額為0」之放款餘額證明書予原告，林朝瀥確已清償完畢。然經原告幾度要求被告塗銷系爭抵押權，被告均以林朝瀥尚有其他借貸債務為由而拒絕塗銷，林朝瀥亦曾寄發草屯碧山郵局第112號存證信函予被告，其中對於洪林淑貞均有依約交付買賣價金供其清償貸款、伊亦確實如額給付被告清償貸款一事均不爭執，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，然被告仍拒絕塗銷。林朝瀥固於82年11月30日以系爭不動產設定系爭抵押權向被告借貸，然其於83年2月18日即將抵押物即系爭不動產所有權移轉予洪林淑貞，依最高法院79年度台上字第2351號判決意旨，林朝瀥、林瓊華已喪失其供擔保債務人之身分，此後之借款，即已非原設定抵押權所擔保之範圍；而被告所出具之「放款餘額證明書」，林朝瀥之其他借貸債務，最早始於84年3月6日，而斯時系爭不動產早已過戶予洪林淑貞，故林朝瀥對於被告之其他借貸債務，均已非系爭抵押權所擔保之範圍，系爭抵押權所擔保之借貸債務既已清償完畢，被告自應塗銷系爭抵押權登記。
(三)被告抗辯林朝瀥先於80年4月20日提供南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地設定最高限額抵押權，向被告貸得600萬元，嗣又於80年5月20日增加同段4837建號建物為抵押，向被告貸得1千萬元，而原貸收回（下稱抵押貸款甲）；林朝瀥復於82年1月12日提供同段743-42地號及同段701建號建物設定最高限額抵押權，向被告貸得780萬元，嗣後多次借新還舊而換單，迄今尚有550萬元未清償云云（下稱抵押貸款乙）。然被告均僅提出借款申請書，並未提出與林朝瀥間有無達成借貸金額、借款期間、利息、違約金等貸款合意之借款契約，以及被告有無撥貸、林朝瀥清償情形等之帳戶交易明細。被告就抵押部分，雖提出被證九之交易資料、被證七「84.3.6擔保放款借據」、被證八「鈞院93年債權憑證、繼續執行紀錄表」等證物，並無法證明80年4月20日或80年5月20日之借貸契約有成立生效，或有何關聯性；況被告抗辯84年3月6日借貸1060萬元係為清償80年4月20日貸款而借新還舊云云，倘若屬實，則該抵押貸款甲所擔保之借貸債務，被告何以未聲請拍賣抵押物，直接就抵押物取償，卻捨簡求繁，另以支付命令作為執行名義？另依被證4-2、4-3之「會員借款申請書」反面之「會員信用調查表」所載，80年5月21日之借款用途為「養雞場資金」，84年3月3日之借款用途為「買土地」，均非「清償原有貸款」，益徵被告主張與林朝瀥間有借新還舊之合意云云，並無依據；倘認有借新還舊之事實，然林朝瀥於80年間之借貸本金僅1千萬元，則該筆1千萬元借貸債務，於林朝瀥84年再度借貸1060萬元時，舊債務剩餘部分，始為「新債清償」之範圍，蓋84年借貸之1060萬元，依最高法院79年度台上字第2351號判決意旨，本非系爭不動產所應擔保之債務，被告應證明其中多少係清償舊債務，該部分始為系爭不動產所擔保之債務。另被告就抵押貸款乙部分，雖提出被證九之交易資料、被證十「申請書編號1270」(初貸日最早始於84年3月6日)、被證十一「103年4月23日借據」，仍無足證明82年1月12日之借貸契約有成立生效，或與該借貸契約有何關聯性，而被告主張82年1月12日之借貸契約，嗣後有多次借新還舊而換單情事云云，然依被證五之「會員借款申請書」所載，84年2月3日之借款用途為「建房屋」，88年12月10日之借款用途為「土地週轉金」；91年1月17日之借款用途為「生意週轉金」，借款用途均非「清償原有貸款」，直至93年1月8日之借款用途始有「展期週轉性資金」，其後95年2月7日之借款用途方為「展期換單」，被告上開主張顯然與其提出之書證內容不符，更無法證明被告與林朝瀥間確有借新還舊之合意。
(四)縱使被告有將上開二筆房地所擔保之借款交予林朝瀥，而林朝瀥確未清償完畢，然查：⑴林朝瀥於80年4月22日以草屯段67-2號土地及同段4837建號建物，設定最高限額780萬元之抵押權登記，存續期間為80年4月19日至110年4月19日，被告編定押號為11766號，嗣後林朝瀥陸續於80年5月21日、84年3月6日延續同一原始借貸契約再向被告增貸金錢，林朝瀥均未再提供其他擔保物，並均以同一押號11766號加以註記，且最初之最高限額抵押權存續期間未變更，僅增加建物為共同擔保物，並將最高限額抵押金額自780萬元變更登記為1300萬元。⑵林朝瀥另於82年1月12日以○○段000000地號土地及同段701建號建物，設定最高限額1千萬元之抵押權登記，存續期間為82年1月9日至112年1月9日，被告編定押號為13127號，嗣後林朝瀥陸續於84年2月3日、88年12月10日、91年1月17日、93年1月8日、95年2月7日、97年2月20日、99年3月8日、101年3月3日、103年3月10日延續此一原始借貸契約而向被告借貸金錢，林朝瀥均未再提供其他擔保物，並均以同一押號13127號加以註記，且存續期間、最高限額抵押金額均未變動。然反觀林朝瀥與被告間之其他借貸契約，則均由林朝瀥另外提供擔保品，被告始應允貸與金錢，並分別設定最高限額抵押權，及編定不同押號，且觀諸林朝瀥之歸戶查詢資料顯示，凡林朝瀥以不同擔保品向被告借貸之各筆借貸契約，倘各筆借貸款項有清償者，被告均將供擔保該筆借款之最高限額抵押權予以塗銷。倘若系爭不動產於82年11月30日所設定之系爭抵押權，亦須擔保林朝瀥於80年4月22日及82年1月12日之借貸債務，則上開經被告塗銷之各該最高限額抵押權，初貸日（設定日）分別為83年至85年間，理應亦須擔保林朝瀥於80年4月22日及82年1月12日之借貸債務，被告豈有塗銷登記之理！即倘若歷來林朝瀥與被告間之各該抵押權設定契約書，所擔保者果係包括設定當時已存在之「一切」借貸債務，則上開各筆借貸債務所為最高限額抵押權設定，斷無因林朝瀥清償即予塗銷登記之可能！足徵林朝瀥與被告間就最高限額抵押權之約定真意，其抵押權設定契約書所載「立抵押權設定契約書人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人、擔保物提供人對抵押權人草屯鎮農會為擔保對貴會現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務…」，其中所謂「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款債務」，係指雙方於同一原始借貸關係、以同一抵押物作為擔保、於該抵押物之設定金額擔保範圍內，增貸或新借或借新還舊之前後借貸債務而言，顯不包括林朝瀥另以其他擔保品向被告借貸之新借貸債務。被告與林朝瀥間之抵押權設定契約書之「其他約定事項」，依當事人間真意，既係僅擔保提供各該擔保物作為擔保之借貸債務，而系爭抵押權設定契約書之其他約定事項，亦未特別約定「擔保林朝瀥於80年4月22日及82年1月12日之借貸債務」，則依最高法院88年度台上字第1879號判決意旨，林朝瀥於80年4月22日及82年1月12日之借貸債務，即非系爭抵押權所擔保之範圍。
(五)並聲明：㈠確認被告對原告所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上同段410建號建物，於82年11月30日所為設定最高限額抵押權所擔保360萬元之債權不存在。㈡被告應將前項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告辯稱：
(一)林朝瀥就系爭不動產與被告於82年11月26日設定最高限額抵押時，在其他約定事項中明確約定「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人草屯鎮農會（以下簡稱貴會）為擔保對貴會現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」，故依上述約定及法律規定而觀，系爭土地之抵押權所擔保之範圍不僅林朝瀥於提供系爭不動產向被告借款之單筆消費借貸債務，尚包含林朝瀥於系爭不動產設定抵押權前、後向被告之所有借款，均在系爭抵押權效力所擔保之範圍。
(二)林朝瀥於系爭最高限額抵押權設定前與被告間已有下列兩筆貸款存在：
⑴林朝瀥於80年4月16日向被告申請以訴外人 張麗貞 所有67-2
地號土地，於80年4月20日設定最高限額抵押權780萬元予被告，經被告於80年4月22日核貸（編號11766號），並撥款由林朝瀥取得6百萬元之貸款，嗣林朝瀥於80年5月20日增加提供4837建號建物為擔保，與上開土地共同設定最高限額抵押權1300萬元予被告。經被告於5月21日審核決定原貸收回、貸與1千萬元，上開貸款業經林朝瀥取得，林朝瀥於84年3月初，向被告申請重估上開貸款之擔保品後，變更設定最高限額抵押權為1380萬元，經被告於84年3月6日審核決定原貸收回（由編號11766號變更為14959號），貸與1060萬元，上開貸款業經林朝瀥取得。上開借款於85年10月16日即因未按期還款轉為催收戶，嗣被告以對林朝瀥之確定支付命令為執行名義予以強制執行，惟至今被告仍未獲清償。
⑵林朝瀥於82年1月6日向被告申請以其所有743-42地號土地及
701建號建物為抵押物，於82年1月11日設定最高限額抵押權1千萬元予被告，經被告於82年1月12日核貸（編號13127號），並撥款由林朝瀥取得780萬元之貸款，上開貸款於84年3月6日換單經被告審核原貸收回，同時貸與630萬元，經林朝瀥取得貸款，惟此筆借款於85年10月16日因未正償還款而轉催收，嗣於88年林朝瀥始還清所積欠之利息回歸正常戶後，於88年12月10日展期換單，貸款630萬元，以借新還舊；林朝瀥再於91年1月29日申請換單、原貸收回展期納息部分收回2萬元，再貸與628萬元，以借新還舊；再於93年2月5日申請換單，原貸收回展期再貸與627萬元，以借新還舊；再於95年3月6日申請換單、原貸收回展期再貸與626萬元，以借新還舊；再於97年3月18日申請換單、原貸收回展期再貸與626萬元，以借新還舊；99年3月18日再申請換單、原貸收回展期再貸與626萬元，以借新還舊；101年3月23日又申請換單、原貸收回展期再貸與617萬元，以借新還舊；再於103年4月23日申請換單、原貸收回展期再貸與585萬元，以借新還舊。上開貸款至今仍有550萬元尚未清償。
(三)被告允許債務人於借款清償期屆至時之展期換單之商業交易習慣「借新還舊」，即同意債務人辦理續約並用以收回前案貸款之方式，無消滅舊債務之意思，屬新債清償之法律關係。依民法第320條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，乃學說上所謂之新債清償，依該規定，其新債務不履行，舊債務仍不消滅。林朝瀥積欠被告之兩筆借款，一筆業於年93間執行至今未果，另一筆貸款尚為正常戶，其目前雖未完全清償，然自82年借款至今，均有如期展期換單，而其程序林朝瀥並未實際清償舊欠，僅係被告作帳而已，亦為一般商業習慣所稱之借新還舊（即係成立一新之借貸契約，只是新借款係用來還舊借款），此由被證五該筆自82年1月12日開始借款之歷年展期換單由被告所製作之「轉帳支出傳票」、「轉帳收入傳票」、「取款憑條」及「放款本金收入傳票」可證，故林朝瀥於82年1月12日開始借款至今仍有550萬元未清償。
(四)綜上，林朝瀥以系爭不動產向被告設定最高限額抵押權用以擔保借款債務，而所擔保之債務尚有兩筆於系爭抵押權設定前已存在且為系爭抵押權擔保範圍內，迄今仍未清償，且抵押物所有權之移轉並非最高限額抵押權確定之事由，故除債權人與原義務人及擔保物受讓人間另有協議同意系爭抵押權僅擔保特定債務，並完成最高限額抵押權義務人變更外，否則系爭抵押權仍擔保於其存續期間內所發生之約定債務。系爭最高限額抵押權所擔保之被告債權仍未獲滿足，則系爭最高限額抵押權仍有效繼續存在，自無由予以塗銷。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)林朝瀥於82年11月間邀同林瓊華為連帶保證人，向被告借款
279萬元，並提供系爭不動產即南投縣○○鎮○○段0000地號（重測前北埔段1306-10地號）土地及同段410建號（重測前北埔段843建號）建物為擔保，於82年11月30日設定擔保債權總金額360萬元之最高限額抵押權予被告，存續期間自82年11月26日起至112年11月26日止；林朝瀥上開279萬元之消費借貸債務已全數清償完畢。
(二)原告母親洪林淑貞於82年12月4日向訴外人林朝瀥購買系爭不動產（登記名義人為林瓊華），並於83年2月16日辦畢所有權移轉登記；嗣洪林淑貞於99年間死亡，系爭不動產由原告繼承取得。
(三)林朝瀥於80年4月20日提供張麗貞所有南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地為擔保，設定擔保債權總金額780萬元之最高限額抵押權登記予被告，存續期間自80年4月19日起至110年4月19日止；嗣於80年5月20日增加張麗貞所有同段4837建號建物為擔保，並將擔保債權總金額變更為1300萬元；復於84年3月4日變更擔保債權總金額為1380萬元。
(四)林朝瀥於82年1月11日提供南投縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及同段701建號建物為擔保，設定擔保債權總金額1千萬元之最高限額抵押權登記予被告，存續期間自82年1月9日起至112年1月9日止。
四、法院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例要旨參照）。本件原告主張訴外人林朝瀥前向被告借款而提供系爭不動產為擔保，設定360萬元之最高限額抵押權登記予被告，嗣系爭不動產由原告母親洪林淑貞買受，再由原告繼承取得，上開抵押權所擔保之債權業因清償而消滅，爰請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之360萬元債權不存在，並請求塗銷該項抵押權設定登記，然為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，系爭抵押權應否塗銷，既非明確，則原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認判決將之除去，應認其有即受確認判決之法律上利益。
(二)前揭兩造不爭執之事實，業據原告提出不動產買賣契約書及約定書影本、土地及建物登記第一類謄本、南投縣地籍異動索引（見本院卷第9、10、12頁、第41-44頁），被告提出他項權利證明書、抵押權設定契約書及抵押權變更契約書影本（見本院卷第69-72頁、第94-105頁、第108-114頁）附卷可稽，並有南投縣草屯地政事務所104年10月20日草地一字第0000000000號函檢○○○鎮○○段○○○○○號土地、同段410建號建物異動索引及電子處理前土地登記謄本（見本院卷第79-87頁）可按，自堪信為真實。
(三)本件原告主張系爭抵押權所擔保訴外人林朝瀥與被告間279萬元之消費借貸債務業已全數清償，依最高法院79年度台上字第2351號判決意旨，林朝瀥已喪失其供擔保債務人之身分，系爭不動產移轉予母親洪林淑貞後，林朝瀥與被告間之其他借貸債務，即非系爭抵押權所擔保之範圍；又系爭抵押權設定契約書其他約定事項之約定，係指雙方於同一原始借貸關係、以同一抵押物作為擔保、於該抵押物之設定金額擔保範圍內，增貸或新借或借新還舊之前後借貸債務而言，不包括林朝瀥另以其他擔保品向被告借貸之新借貸債務，系爭抵押權所擔保之債權既已悉數清償，被告自應塗銷系爭抵押權登記。被告則抗辯依系爭抵押權設定契約書其他約定事項之約定，系爭抵押權所擔保之範圍不僅有林朝瀥提供系爭不動產向被告所借之279萬元消費借貸債務，尚包含林朝瀥於系爭抵押權設定前、後向被告之所有借款，而林朝瀥於系爭抵押權設定前向被告所借之兩筆貸款，迄今尚有本金1060萬元、550萬元未清償，為系爭抵押權擔保範圍所及，自無由予以塗銷等語。是本件兩造之爭點為：㈠系爭不動產所有權移轉後，系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否因此確定？㈡林朝瀥以系爭不動產以外之其他不動產向被告設定抵押貸款部分，是否亦為系爭抵押權擔保之範圍。㈢林朝瀥是否尚欠被告消費借貸債務各1060萬元、550萬元未清償？上開借款係於何時發生？㈣原告以系爭抵押權所擔保之279萬元借貸債務已全數清償為由，請求塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
(四)按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。次按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。民法第867條定有明文。如抵押權人與受讓抵押物之人，未約定抵押義務人及債務人變更為受讓人並辦理登記者，受讓人僅單純受讓抵押物之所有權，該最高限額抵押權設定契約仍存在於原抵押人與抵押權人間，而不受影響，尚不生抵押權所擔保之債權因而確定之效力。蓋債務人在抵押物移轉所有權後之抵押權存續期間，既仍為抵押權登記之債務人，其對於抵押權人基於抵押權基礎法律關係所發生之債務，自仍屬該抵押權擔保債權之範圍，其為抵押物擔保債務人之身分，並無喪失可言。否則，如認債務人在抵押關係存續中，將抵押物讓與第三人，即喪失擔保債務人之身分，如再向債權人借用款項，即非屬原設定抵押權所擔保之範圍，無異認為債務人得不經通知債權人，得單獨使抵押契約發生終止之效力，既與民法第867條但書規定意旨有違，尤將使定有存續期間之最高限額抵押權，失其訂約之目的。故實務上對於最高限額抵押權抵押物所有權變更後之法律關係，向由原所有人、受讓人及抵押權人三方協議，變更登記債務人、義務人為受讓人，以避免受讓人須就前手將來債務負責之情事，如僅因取得抵押物所有權即發生確定債權債務效力，實質上達成免除物上保證人效力，將使民法第867條抵押權追及效力規定形同具文。再者，最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3月28日修正公布增訂民法第881條之1第1項定有明文；而增訂之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此為98年1月23日修正公布民法物權編施行法第17條所明定。是系爭最高限額抵押權固為上開條文修正施行前所設定，依前揭說明，仍有上開新增條文之適用。則依民法第881條之12第1項定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。」足見立法政策上，最高限額抵押權之「確定制度」，並未採用「不動產所有權之移轉」為確定事由，而系爭最高限額抵押權之存續期間為自82年11月26日起至112年11月26日止，原所有人縱於此期間內將系爭不動產所有權移轉登記於 洪林淑真 名下，依前開說明，系爭抵押權之擔保、追及效力並不因此而受影響，抵押權所擔保之債權亦不因此而確定。原告所舉最高法院79年度台上字第2351號判決固謂：「債務人提供所有不動產（抵押物）為擔保，以借用現金為目的，而與債權人設定最高限額抵押權，在抵押權存續期間內，陸續向債權人借用款項，於不逾約定最高限額之範圍內，固為抵押權效力所及。然債務人在此抵押關係存續中，將抵押物讓與第三人，並已為所有權移轉登記，此後即喪失其供擔保債務人之身分，如再向債權人借用款項，自非屬原設定抵押權所擔保之範圍。受讓人祇須將抵押物所有權移轉登記前所擔保而已發生之債務，按約定之最高限額悉數清償，原設定之抵押權即應因而歸於消滅。」既與民法第881條之12第1項規定不合，為本院所不採。是原告主張系爭不動產所有權移轉後，系爭最高限額抵押權所擔保之債權即因此確定，債務人於抵押權存續期間內再向債權人借用款項，即非屬系爭抵押權所擔保之範圍，即非可採。
(五)次按最高限額抵押與一般抵押不同，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，如拍賣抵押物結果，不足以清償抵押債權部分，即為普通債權，不能再優先受償。而最高限額抵押，係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，倘同一債務人提供二筆抵押物先後與債權人訂立最高限額抵押契約，除當事人有特約，對已發生及將來可能發生之債權，限定為其中某一筆抵押不動產所擔保者外，如該二件最高限額抵押契約均約定所擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權，則抵押權人自得就已發生之債權同時或先後對該二筆抵押物實行抵押權，不因已對其中一筆抵押物拍賣不獲全部清償，而影響另筆抵押物之優先受償權利，亦即該二筆抵押物對最高限額抵押權人而言，具有共同擔保之性質（最高法院85年度台上字第765號裁判要旨參照）。查依林朝瀥與被告間就兩造不爭執事項所列之三筆最高限額抵押權，其抵押權設定契約書、抵押權變更契約書之其他約定事項均載明「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人草屯鎮農會（以下簡稱貴會）為擔保對貴會現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」即已約明債務人林朝瀥對被告所負過去、現在及未來之一切債務均為該最高限額抵押權擔保之範圍，並不因該債務已有其他抵押物為擔保而排除在外。原告主張上開約定事項係指雙方於同一原始借貸關係、以同一抵押物作為擔保、於該抵押物之設定金額擔保範圍內，增貸或新借或借新還舊之前後借貸債務而言，不包括林朝瀥另以其他擔保品向被告借貸之新借貸債務等語，其所舉證人林朝瀥並證稱：「（問：你是否提供幾筆土地、房屋向農會借好幾筆款項）是的。（問：你每次借錢都拿一筆房地去借？）是。（問：你被農會拍賣的房地，是否你向農會以該筆房地借的錢沒有還，還是你向農會所借以其他房地借的錢未還而遭農會拍賣？）是拍賣原本抵押的房地。（問：被證四之抵押權設定契約書是否你80年間向農會借款時所設定的契約書？）我沒有看過其他約定事項。（問：你借錢時，農會的人是否曾向你表示，你拿這筆房地來借錢，但必須擔保你之前其他的借款？）沒有。」等語（見本院卷第215頁反面至
216頁）。然最高限額抵押之性質本即擔保包括現在、過去及將來發生之債權，所擔保之債權亦不以該債權有無其他擔保品為限，除非當事人有特約約定就某特定債權限定由其中某筆抵押物供擔保，否則債務人如分別或先後提供數不動產設定最高限額抵押時，該數筆抵押物即具有共同擔保之性質。觀之前開抵押權設定契約書及其他約定事項欄內並無此項約款，即難認有原告所主張限定擔保之約定存在；至於被告是否僅就該筆設定抵押貸款之不動產為拍賣取償，或於該筆抵押貸款清償後，塗銷該筆抵押權設定登記，此乃被告權利之行使或拋棄之問題，尚無法以此認定林朝瀥與被告間確有此項特約。是林朝瀥以系爭不動產以外之其他不動產向被告設定抵押貸款部分，亦應為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。
(六)被告抗辯林朝瀥於系爭不動產所有權移轉登記前尚有下列兩筆貸款未清償：
⑴林朝瀥於80年4月16日提供張麗貞所有○○段0000地號土地
為擔保，向被告借款600萬元（編號11766號），並於80年4月20日設定780萬元之最高限額抵押權登記予被告；嗣林朝瀥於80年5月間增加同段4837建號建物為共同擔保向被告增貸，經被告審核決定原貸收回，貸與1千萬元，並於80年5月20日變更上開最高限額抵押之擔保金額為1300萬元；林朝瀥復於84年3月間向被告申請重估上開擔保品，經被告審核決定原貸收回（由編號11766號變更為14959號），貸與1060萬元，並於84年3月4日變更上開最高限額抵押之擔保金額為1380萬元；嗣因林朝瀥未按期還款，經被告向本院聲請對林朝瀥核發支付命令確定（本院84年度促字第3441號支付命令及確定證明書），被告乃持上開執行名義聲請對林朝瀥為強制執行，因未能獲償，經本院先後發給86年度執字第1068號、93年度執字第7920號債權憑證，嗣再聲請強制執行，經本院先後以95年度執字第2274號、101年度司執字第4416號為強制執行，仍未獲償，迄尚欠1060萬元未清償等情。並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、抵押權變更申請書、草屯鎮農會會員借款申請書、草屯鎮農會放款交易資料查詢、擔保放款借據、本院93年度執字第7920號債權憑證等件影本為證（見本院卷第94-108頁、第189-194頁）。
⑵林朝瀥於82年1月6日提供南投縣○○鎮○○段○○○○○○○號土
地及同段701建號建物為擔保，向被告借款780萬元（編號13127號），並於82年1月11日設定1千萬元之最高限額抵押權登記予被告；上開貸款於84年3月6日換單，經被告審核原貸收回，並貸與630萬元；復於88年12月10日展期換單，貸與630萬元；再先後於91年1月29日、93年2月5日換單，原貸收回，再貸與628萬元；又於95年3月6日換單，原貸收回，再貸與627萬元；又先後於97年3月18日、99年3月18日換單，原貸收回，再貸與626萬元；又於101年3月23日展期換單、原貸收回，再貸與620萬元；末於103年4月23日展期換單、原貸收回，再貸與595萬元；上開貸款至今仍有550萬元未清償。並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、草屯鎮農會會員借款申請書、徵信報告及授信批覆書、轉帳支出傳票、取款憑條、轉帳收入傳票、草屯鎮農會放款交易資料查詢、借據等件影本為證（見本院卷第109-150頁、第195-198頁）。
(七)按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第
320條定有明文。所謂新債清償，係以負擔新債務為履行舊債務之方法，是新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。又當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為舊債務消滅之債之更改，或舊債務不消滅之新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320條本文規定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之更改之情形，不容混淆。是所謂借新還舊，於雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅（最高法院99年度台上字第1583號裁判要旨參照）。本院核對前開被告所提出之資料，足認林朝瀥尚有1060萬元、550萬元之借貸債務未清償，證人林朝瀥亦不否認其尚有1060萬元等債務未清償（見本院卷第214頁反面）。而上開兩筆借款係林朝瀥分別於80年4月16日、82年1月6日向被告各借款600萬元（編號11766號，嗣變更為14959號）、780萬元（編號13127號），屆期再由林朝瀥向被告申請借款或增貸，經被告審核「原貸收回」後再貸與金錢，迄今結欠之餘額，此有卷附會員借款申請書、徵信報告及授信批覆書可按。而依證人即被告催收人員 趙顯聰 證稱：所謂「原貸收回」就是借新還舊，林朝瀥於80年4月20日提供○○段0000地號土地設定780萬元最高限額抵押權向被告借款600萬元，其於80年5月20日增加同段4837建號建物為擔保，並變更最高限額為1300萬元，向被告增貸1千萬元，尚未清償；林朝瀥另於82年1月6日提供○○段000000地號土地及同段701建號建物設定1千萬元之最高限額抵押權向被告借款1千萬元亦未清償；上開兩筆借款餘額分別為11,936,005元（含違約金）、550萬元等語（見本院卷第174、175頁）。足見被告應係將原本逾期之呆帳，不斷以借新還舊之方式，轉化為未逾期之放款，此為銀行所常見之作業方式；而「借新還舊」究屬「新債清償」或「債之更改」，悉依當事人之意思定之，然當事人間如未有特別約定，揆諸民法第320條規定及前揭說明，即應認係新債清償，於新債務未清償前，舊債務仍不消滅。查本件並無證據證明林朝瀥與被告間就借新還舊所成立之新債務係屬債之更改，而有消滅舊債務之意思，則舊債務在原放款之範圍內自仍繼續存在。則被告辯稱林朝瀥於系爭不動產所有權83年2月16日移轉登記前尚有兩筆貸款各1060萬元、550萬元未清償，應屬可信。
(八)綜上所述，林朝瀥與被告間前揭1060萬元、550萬元之消費借貸債務於系爭不動產所有權83年2月16日移轉登記前即已發生，迄今仍未清償，應為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍；況即使係林朝瀥於系爭不動產移轉予洪林淑貞後新借之款項，基於抵押權之追及效力，系爭最高限額抵押權之擔保效力仍不受影響，原告主張系爭抵押權所擔保之279萬元消費借貸債權既已清償而不存在，系爭抵押權登記應予塗銷云云，自非可採。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年5月11日
民事第二庭法官鍾淑慧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月11日
書記官劉綺