裁判字號：臺灣桃園地方法院105年聲字第4576號刑事裁定
裁判日期：民國105年12月20日
裁判案由：定應執行之刑
臺灣桃園地方法院刑事裁定105年度聲字第4576號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人蔡宜芳上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第2618號），本院裁定如下：
主文蔡宜芳所犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人蔡宜芳因犯毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第47
7條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又民國102年1月23日修正公布之刑法第50條第1項規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不在此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經比較新舊法之規定，新法增加「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」之規定，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。經查，若適用修正後刑法第50條之規定，需區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪等類型，分別定其執行刑，並賦予受刑人於裁判確定後，請求檢察官向法院聲請合併定執行刑之權利，較之修正前刑法第50條規定不區分前開罪刑均得由法院逕行定執行刑，保障受刑人不致因定應執行之刑，而失其得易科罰金、易服社會勞動之利益，並尊重其自由權之考量，是應適用修正後刑法第50條之規定。
三、次按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算基準（最高法院57年度台抗字第198號裁定可資參照）。再按法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束，而非概無法律性之拘束。法院依據法律具體規定，應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用法律之目的，及受法律秩序之理念所指導者，此即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，乃屬當然（最高法院99年度台非字第6號判決參照）。又二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依第53條之規定，定其應執行之刑。而定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第472號裁定可資參照）。
四、經查：㈠受刑人蔡宜芳所犯如附表編號1至8所示之罪，業經如附表
所示之法院先後判處如附表所示之刑，且均分別確定在案，有刑事裁定書1份、刑事判決書2份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。惟如附表編號1至2所示之罪刑雖得以易科罰金，而符合修正後刑法第50條但書不併合處罰之要件，然受刑人業已同意檢察官聲請定應執行刑，此有臺灣桃園地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可參；再者爰依前揭說明本院，亦不能因如附表所示之部分罪刑業已執行完畢，遽以認定檢察官之聲請不合法，而予以駁回。故檢察官向犯罪事實最後裁判之法院即本院聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。
㈡又受刑人所犯如附表編號1至8之所示之罪刑，固分別經①
附表編號1部分，於103年9月15日經本院以103年度桃簡字第1136號刑事判決判處有期徒刑5月確定；②附表編號2部分，於103年12月16日經臺灣新北地方法院以103年度簡字第6421號刑事判決判處有期徒刑6月確定；③附表編號3部分，於104年11月17日經臺灣高等法院以104年度上訴字第1776號刑事判決判處有期徒刑2年，嗣後經最高法院以
105年度台上字第415號刑事判決駁回上訴確定；④附表編號4至8部分，於105年3月24日經本院以103年度訴字第
611號暨104年度訴字第445號刑事判決分別判處有期徒刑
3年8月、3年8月、3年8月、2年、7月，應執行有期徒刑5年2月確定。
㈢其中附表編號1至3所示之罪刑，業經臺灣高等法院以105年度聲字第2938號刑事裁定裁處應執行有期徒刑2年10月。
然依前揭說明，前定應執行刑部分當然失其效力。故本院應以其各罪宣告刑為基礎，定其執行刑，且本院定應執行刑時，除不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限外，即不得重於附表編號1至8所示之罪刑（原4判決共計8罪，刑期總和為16年6月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至3所示之應執行有期徒刑2年10月，加計附表編號4至8所示之應執行有期徒刑5年2月（刑期總和8年）。本院即應以如附表所示之8罪宣告刑為基礎，並在上開外部性及內部性界限範圍內，定其應執行之刑。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，修正後刑法第50條，裁定如主文。
中華民國105年12月20日
刑事庭法官蔡政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官吳錫屏中華民國105年12月20日