最高法院99年度台上字第821號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第821號刑事判決

裁判日期：民國99年02月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第八二一號上訴人甲○○選任辯護人 鄭成東 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月四日第二審判決（九十八年度上訴字第二二三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二五九六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分所為科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑，並維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴（主刑部分，定應執行有期徒刑十六年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決依憑證人 呂金龍 於偵查及第一審始終堅指於民國九十七年五月間，曾向上訴人購買代號「軟的」之海洛因等語，核與卷附九十七年五月二十三日上午十一時五十七分，上訴人與呂金龍電話之通訊監察錄音，確有呂金龍向上訴人表示欲購買「軟的」之對話內容相符，雖呂金龍就上訴人交付海洛因之時間與數量，先後所述不一，然此係囿於人之記憶與表達能力之客觀侷限，尚不影響其上開一致指向上訴人購買海洛因之證言真實性，乃予採信，並據呂金龍於第一審審理時進一步所陳上訴人係於上開通話當晚，以電話與其聯絡，約定交付海洛因之地點，所交付之海洛因，價額新台幣一千元，詳細重量若干已不復記憶等語，認定上訴人確有其事實欄所示販賣海洛因之犯行等情，業於理由內詳為論述。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人販賣海洛因之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨以呂金龍證稱上訴人交付海洛因似在晚上或間隔一段時間之後等語，所指上訴人犯罪時間並不確定，足徵其證言不實，原判決竟採為有罪判決基礎，且據以臆測上訴人交付海洛因之時間即為當日晚上；又原判決事實欄既認定上訴人交付呂金龍之海洛因重量不詳，理由欄內卻併引呂金龍所述上訴人交付之海洛因重０．二公克等語為論據，指摘原判決有證據上理由矛盾之違誤云云。係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒憑其個人主觀意思，任意指摘，要與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又原判決就上訴人執卷附通訊監察錄音譯文於九十七年五月二十三日晚上並無上訴人與呂金龍聯絡之紀錄，質疑呂金龍所述上訴人於當天晚上曾與其相約交付海洛因一事之真實性一節，亦以上開通訊監察係以上訴人使用之0000000000號行動電話為監聽對象，而呂金龍所為上訴人與其約定交付海洛因之證言，並未言及當天彼等是否使用上開上訴人之行動電話互相聯絡，即不能排除彼等以其他門號之行動電話、室內電話或公共電話等聯繫之可能，是上開監聽譯文縱無當天晚上彼等之通聯紀錄，亦尚不足以動搖上開犯罪事實之認定，另為對上訴人有利之判斷等語，詳加指駁，於法亦無不合。上訴意旨以原審未進一步查明除上開監聽譯文外，尚有無其他通聯紀錄，遽為上開不利上訴人之推論，有證據調查職責未盡之違失云云，亦顯非適法之第三審上訴理由。另原判決認定上訴人與呂金龍交易海洛因係出於營利之意圖，除援引上開事證為據外，並說明呂金龍於第一審審理中，已進一步陳明該譯文所示其向上訴人探詢「是否有軟的？」一語，雖未言明向上訴人購買海洛因，但依彼等平日之溝通方式，即意欲向上訴人購買海洛因之意，此上訴人亦瞭然於胸等語，嗣呂金龍於原審雖翻異前詞，改稱僅向上訴人探詢幫忙調貨之可能，並未向上訴人購買海洛因等語，然此非但與其初供不符，且與上開通訊監聽譯文所示呂金龍與上訴人間之對話隻字未曾言及幫忙調貨之事，亦有扞格，殊不足採信等語甚詳。乃上訴意旨置原判決此部分論述於不顧，仍執呂金龍翻異後所述，恣意引申，主張呂金龍既僅承認向上訴人探詢海洛因貨源，則上訴人交付海洛因予呂金龍，究為營利或僅代為購買，尚欠明瞭，並指摘原判決未予調查釐清，遽為不利於上訴人之判斷，有證據調查職責未盡之違法云云，自無足取。再原判決併引證人 邱于珊 自偵查以迄歷審審理中所為向上訴人購買甲基安非他命之證言及彼等二人通話之監聽譯文，認定上訴人販賣甲基安非他命予邱于珊之事實，業於理由內析述明確，其顯非以邱于珊之證言，為對上訴人論罪之唯一依據；對上訴人否認該犯行，辯稱其因向邱于珊借款，曾以甲基安非他命抵債，應僅屬轉讓云云，亦以上訴人此部分辯詞，核與其原所辯係與邱于珊合資購買之言，已不相符，且邱于珊於原審並進一步陳稱其與上訴人交易甲基安非他命多次，本件交易其確於取得甲基安非他命當場交付價款予上訴人，而認上訴人轉讓之說，未可採信等語，予以指駁。上訴意旨猶以邱于珊基於其施用毒品者冀求供出來源減輕刑責及與上訴人有債務糾紛怨懟不滿之心理，所為上開不利上訴人之供證，顯有不實之重大瑕疵，原判決在未查得其他任何販賣毒品之工具可資為佐證之情形下，徒據該供證，為對上訴人科刑判決之基礎，且未進一步查明上訴人是否係以甲基安非他命抵債而僅成立轉讓毒品罪，遽論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，亦有查證未盡及理由欠備之違誤云云。或係不依卷證而為指摘，或純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒執陳詞，任意指摘，並重為事實上之爭執，客觀上俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官陳世雄法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二十七日
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