裁判字號：臺灣高等法院98年上字第463號民事判決
裁判日期：民國98年08月04日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決98年度上字第463號上訴人乙○○
樓被上訴人甲○○訴訟代理人 陳朝和 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年4月9日臺灣士林地方法院97年度訴字第681號第一審判決提起上訴，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段2小段531-2地號土地，面積68平方公尺（下稱系爭土地），為上訴人與他人分別共有，詎被上訴人無權占有系爭土地共計11.29平方公尺，擅自搭蓋門牌號碼為台北市○○區○○路1段183號3層樓房（下稱系爭房屋）。被上訴人違法占用未經分管協議之共有土地在先，並用以興建違章建築，上訴人請求被上訴人拆屋還地，自無民法第148條之適用餘地。爰依民法第767條、第821條訴請被上訴人拆屋還地予上訴人及其他共有人等情。並於原審起訴聲明：(一)被上訴人應將坐落系爭土地內如起訴狀附圖所示A部分之系爭房屋拆除，並將占用土地返還上訴人及其他共有人；(二)願供擔保請准宣告假執行。（原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○路2小段531-2地號土地上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段○○○號一、二、三樓房屋，如附鑑定圖所示
A、B、C、D黃色部分占用面積11.29平方公尺拆除，並將占用土地返還上訴人及其他共有人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地自民國29年即為被上訴人之被繼承人 林再旺 ，及訴外人 陳宏仁 、 江正添 等作為進出南港路之唯一通道，迄今已逾4、50年以上，與既成道路無異，雖系爭土地使用區分為第三種住宅區，但公眾使用之原因尚未消滅，即不宜為拆屋還地。另系爭土地共有人有50人以上，被上訴人房屋占用面積為11.29平方公尺，上訴人近幾年才受贈應有部分僅8704分之1，即被上訴人占用上訴人之持分額面積約僅0.0024坪，市值有限，而系爭房屋經整建後，僅三樓違建，並非全部皆屬違建。況上訴人另案請求第三人 李俊仁 、 蔡孟宏 拆屋還地勝訴後，並未執行而以高價讓售予李俊仁、蔡孟宏，足見上訴人係以損害他人為目的行使權利，其權利之行使違民法第148條之規定等語置辯。答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請駁回。㈡如為被上訴人不利之判決受願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段2小段531-2地號土地，為上訴人與他人分別共有，各共有人並無分管契約。詎被上訴人竟無權占有系爭土地，擅自搭蓋門牌號碼為台北市○○區○○路1段183號3層樓房之事實，固據提出土地登記謄本、土地複丈成果圖等件為證（見原審卷第9~29頁、第77頁）；被上訴人則否認有占用系爭土地，並以上情抗辯。是以本件爭執要旨為：系爭房屋有無占用系爭土地？如有，則上訴人行使權利是否違反民法第148條？以下分述之。
四、系爭房屋有無占用系爭土地？㈠本件經原法院赴現場履勘，並囑託台北市松山地政事務所測
量結果，以系爭房屋占用系爭土地面積為12平方公尺，有該所製作之複丈成果圖一份在卷可按(見原審卷第133、156頁)，惟本件前經本院86年上更三字第562號測量被上訴人之被繼承人林再旺占用系爭土地之面積為11.36平方公尺(該判決影本見原審卷第44~77頁)，兩者並不相同，被上訴人復爭執其於前案判決後已退縮建築云云，是以尚難依上開複丈成果圖判斷被上訴人之系爭房屋占用系爭土地之範圍及面積，另按「戶地測量採數值法測繪者，其圖根點至界址點之位置誤差不得超過下列限制：一、市地：標準誤差二公分，最大誤差六公分。」又「複丈應以圖根點或界址點作為依據，並應先檢測圖根點及界址點，所測得點位間之距離與由坐標反算之距離，其差不得超過下列限制：一、市地：0.005公尺√S＋0.04公尺(S係邊長，以公尺為單位)。」地籍測量規則第73條、247條分別定有明文。台北市松山地政事務所上述之測量與前述86年間之測量誤差約為0.56平方公尺，顯不符該規則之規定，從而原法院再囑託台北市政府地政處土地開發總隊測量，並請標示出系爭土地四至之尺寸，經測量結果，系爭房屋占有系爭土地如附圖所示黃色部分、面積11.2
9平方公尺，製有複丈成果圖，附鑑定書各一份在卷可按(見原審卷第201~204頁)，是被上訴人之房屋占有系爭土地之事實堪予認定。
㈡被上訴人雖抗辯：依92年1月27日台北市松山地政事務所之
建物測量成果圖可見系爭房屋係興建於南港段2小段531地號（下稱531地號）土地上，並未興建在系爭531-2地號土地等語，經查：依被上訴人所提出之上述測量成果圖，已註明「本件係依照現場指界測量繪製」(見原審卷第93頁)，經原法院向台北市松山地政事務所函查該測量成果圖之繪製情形，復以：「……旨揭建物係39年間辦竣登記，因本所78年間颱風淹水致該建物測量成果圖毀損，嗣92年建物所有權人申請補建該成果圖，本所爰參照登記簿記載資料及申請人指界補繪，尚無就該建物現況與登記資料是否相符重新審核。……」等語，有該所北市松地二字第09731532100號函在卷可稽(見原審卷166頁)，可見該次測量係依照現場指界而測繪，並非依其鄰接四週適當範圍內之經界線及附近圖根點繪製，故該建物雖然全部繪製於531地號上，但並非該建物實際占有之土地實況，故被上訴人此項抗辯並不足採。
㈢被上訴人復辯稱：伊之房屋曾因道路之拓寬而拆除，已退縮
約15公分，故不可能占用系爭土地云云，並提出台北市政府公布之都市計畫圖影本二件及台北市政府工務局新建工程處(下稱新工處)83年9月2日北市工新配字第18972號函影本一件為證，惟查：被上訴人所提出台北市政府之都市計畫圖影本二份(分別附原審卷第101頁、150頁)，固有標示南港路二段之寬度分別為20公尺、21公尺，然該計畫圖亦標明「轉繪之計畫線無法準確，僅供參考使用，不能作為實施之依據，其正確位置應依都市計畫公告圖經實地釘樁分割為準」等語，是已難以僅憑該轉繪之計畫線遽推翻台北市測量總隊之測量。至於前開新工處函則係稱「前開房屋妨礙施工範圍，敬請依83.8.22協調會商拆除期限內自行拆除完畢……准予以不加高、不擴大、不變質原則，沿建築線退縮15公分門面修復。為免發生錯誤，施工前請洽本處……測釘建築線」等語（見原審卷第151頁），惟嗣後實際於施工前、測釘建築線時，系爭房屋是否確實有妨礙施工而拆除或退縮15公分建築線，該函並未能證明，況且被上訴人之系爭房屋本為二層建築，今則為三層建築(有上訴人提出之照片二幀為憑，見原審卷第212頁)，顯與該函所稱「准予『不加高』」之意旨不符，足見該函所稱與實際情形未必相符，被上訴人尚難以該函證明未占用系爭土地。
㈣綜上，本件被上訴人所有系爭房屋如附圖所示黃色部分，面積11.29平方公尺占用上訴人共有之系爭土地，堪可認定。
五、上訴人訴請拆屋還地有無權利濫用？㈠按誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益
，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。最高法院著有71年台上字第737號判例可稽。
㈡經查：系爭土地橫亙於被上訴人房屋之前，一部分是既成道
路，是被上訴人進出南港路一段必經之路，而被上訴人系爭房屋所占用系爭土地之部分，一樓為騎樓(及其上之二、三層樓)，亦即供作行人行走之用，此有上訴人提出之照片存卷可稽（見原審卷212頁)，並經原法院現場履勘，製有勘驗筆錄附卷可按(見原審卷第129頁)；且被上訴人亦為系爭土地之共有人之一，有土地登記簿謄本影本附卷為憑(見原審卷第153頁)；雖本件數十共有人間並無分管之協議，被上訴人不得就特定部分占有使用，惟不能否認其仍有共同使用系爭土地之權利。又被上訴人辯稱系爭土地早在民國29年即為被上訴人之被繼承人林再旺與陳宏仁、江正添等人一整排房屋進出南港路之唯一通道，並提供與公眾當通道使用，迄今已逾四、五十年以上，與既成道路無異等語，並以上訴人提出之前案判決為據。經查，依前案判決之複丈成果圖（見原審卷第77頁）所示，系爭土地橫亙於系爭房屋及門牌號碼南港路一段175、175-1、179、181、185號房屋之前，一部分是被上訴人及上開建物住戶進出南港路一段必經之路，故被上訴人辯稱系爭土地已與既成道路無異，公眾使用之原因尚未消滅等語，尚稱可採。
㈢至上訴人雖以其於98年4月17日，向台北市政府都市發展局
申請就系爭土地是否僅能作為道路用地或建築用地使用，該局函覆為：本市全部已劃屬都市計畫地區，其土地之使用及開發建築應以都市計畫使用分區為管制依據，非以地目為準。旨揭土地之土地使用分區為「第3種住宅區」，其相關之使用及建築物興建係依本市土地使用管制規則及相關規定辦理。本件系爭地使用分區證明書係記載為第三種住宅區，可作為建築物興建。故應以系爭土地使用分區證明書為管制依據，非以地目為準等語，另依臺北市政府地政處函覆地號與使用分區不符者，除農業出、保護區內「田」「旱」地目土地外，得申請塗銷該土地之地目，以空白方式處理，且其亦已申請地政機關將系爭土地之地目變更登記為空白，又其於原審提出之土地使用分區證明書所載系爭土地為第3種住宅區（即原審原證八號）等情，並提出台北市政府都市發展局98年4月27日北市都規字第09832313800號函、臺北市政府地政處98年5月11日北市地四字第09802561800號函、土地登記第二類謄本等件影本為據（見本院卷第25、52、55頁），惟查系爭土地之使用已與既成道路無異，已如上述，則與系爭土地之地目是否變更無涉，故系爭土地因是被上訴人及上開門牌號碼南港路一段175號等一整排房屋住戶進出南港路一段必經之路，不能作為他用，與現在為騎樓亦係供行人行走之用，並無二致。
㈣上訴人又主張系爭土地亦可與系爭土地共有人 張謝菊 等人所鄰地即531地號土地合併申請建築，其經濟價值更高云云。
惟查，系爭土地總面積僅68平方公尺，上訴人就系爭土地之應有部分僅8704分之1，換算成面積僅0.0078平方公尺，而共有人多達數十人，共有人是否能達成共識，而如上訴人所稱與531地號土地合併申請建築已非無疑。況依前案判決之土地複丈成果圖（見原審卷第77頁）所示，531地號土地上除本件被上訴人所有之系爭房屋外，另有門牌號碼南港路一
175、175-1、179、181、183、185號、東南街11、13、15、
17、19號等建物，故依目前之狀況，亦顯無法由系爭土地與
531地號土地合併申請建築，故上訴人主張其收回系爭土地確有實益云云，並不足採。再者，本件其他共有人前曾於81年間對系爭房屋之所有人提出「返還不當得利」之訴，而並未提起「拆屋還地」之訴，亦可概見拆除房屋請求還地，對共有人並無甚實益；反之，若被上訴人拆除系爭房屋則須拆除騎樓及其上之二、三樓部分，涉及房屋之結構及補強修復，對之有重大損害，自非上訴人所稱僅約10萬元拆除費用之損害，比較衡量下，上訴人訴請拆屋還地，自己所得利益極小而被上訴人所受之損失則大，是被上訴人抗辯上訴人行使權利，有違民法第148條之規定等情，尚非不可採。
㈤至於上訴人所稱：被上訴人明知系爭土地無分管協議，仍在
本件訴訟繫屬中之97年8月25日取得系爭土地應有部分17408分之1，換算面積僅0.0039平方公尺，顯然是想侵害其他共有人之權利，且若本案對上訴人不利之判決，豈不推翻上訴人與訴外人李俊仁等間之原法院95年訴字第904號、本院96年上易字第161號判決等語。經查被上訴人之系爭房屋建築完成於29年8月8日，有建物所有權狀影本一份附卷可按(本院卷第92頁)，距今已69年之久，而本件前曾由其他共有人張謝菊等人於81年間對被上訴人之被繼承人林再旺以其占用系爭土地而提出返還不當得利之訴訟，判決結果被上訴人之被繼承人林再旺應返還不當得利確定，則被上訴人於受贈系爭房屋後、本案繫屬中之97年8月間向他共有人買受系爭土地應有部分17408分之1，希冀系爭房屋之占有並非全無權源，然而，法律上因本件數十共有人間並無分管之協議，被上訴人不得就特定部分占有，被上訴人之冀望不符法律規定，乃不懂法律之故，尚難因此即謂被上訴人是想侵害其他共有人之權利；另上訴人所稱上述之判決，係上訴人對系爭房屋隔壁之185號(亦為3層樓房)之所有權人請求拆屋還地之訴，上訴人並獲全部勝訴判決(判決書影本附原審卷180至185頁)。本件情形與該案固相似，惟各案當事人不同致有不同之主張及陳述；查該案之被上訴人並未提出上訴人請求有權利濫用之抗辯，是以該案判決就此並無表示意見，而本件被上訴人既提出上訴人有權利濫用之虞，是以自須就此抗辯為審酌，本件判決之結果因而與上述案件之判決結果不同，然不能即以此謂本判決係推翻上述案件。
㈥至上訴人提出之最高法院62年台上字第1803號判例固認：「
各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」，並未論及民法第148條權利濫用之情形，故不影響本院上開認定。
㈦上訴人另主張：系爭房屋本是二樓層，現加蓋為三樓層，係
屬即報即拆之新違建云云；經查，系爭房屋由二層加蓋成三層，縱使屬即報即拆之新違建，亦係屬台北市政府建管處之職掌，亦不影響本院上開就上訴人是否權利濫用之認定。
六、綜上所述，被上訴人雖為系爭土地之共有人之一，惟共有人間並無分管之協議，被上訴人之系爭房屋占用系爭共有土地之特定部分如附圖所示黃色部分，面積11.29平方公尺，共有人之上訴人本於所有權請求除去妨害，雖非無據，惟上訴人請求拆屋還地後，系爭土地一部分仍供道路使用，與現在系爭房屋占用之部分一樓為騎樓，亦係供人行走使用之情形相同，上訴人權利之行使所獲利益甚小，而被上訴人拆屋，損失則大，兩相比較下，上訴人之本件行使權利，難認無違反民法第148條之處，其請求被上訴人拆屋還地，即難准許。其假執行之聲請，因訴被駁回而失依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國98年8月4日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年8月4日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。