裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1328號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1328號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2275號），於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，認宜以獨任進行簡式審判程序，而裁定進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案 海洛 因壹包（淨重零點零伍公克、空包裝重零點參壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3008號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以本院88年度毒聲字第3330號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣執行期滿後，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年9月20日，以89年度戒毒偵字第1073號不起訴處分確定。後又因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1532號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月24日停止戒治付保護管束，嗣於同年4月29日保護管束期滿而執行完畢，並於90年8月2日經本院以90年度訴字第313號刑事判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定，於92年6月24日縮短刑期執行完畢。嗣又因竊盜及毒品危害防制條例案件，經本院分別以93年度易字第863號刑事判決判處有期徒刑1年6月及93年度訴字第550號刑事判決判處有期徒刑11月，應執行有期徒刑2年3月確定，於95年3月10日縮短刑期假釋出監付保護管束，至同年9月1日屆滿，現仍在假釋期間。詎其於假釋期間仍不知悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第1級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第1級毒品海洛因之故意，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年5月17日下午8時許止，在其彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號住處，以將海洛因粉末摻水，再以針筒注射之方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣為警於同年月25日下午9時30分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷與湶洲巷口查獲，扣得第1級毒品海洛因1小包（淨重0.05公克、空包裝重0.31公克），並經其同意採集尿液送驗後，始知悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對其於上揭時、地，施用第1級毒品海洛因之事實，於警詢、偵訊及本院審理時（參見本院95年8月18日審判筆錄）均坦承不諱，且扣案之白色粉末1小包經送請法務部調查局檢驗結果，認該白色粉末含海洛因成分，淨重為0.05公克，空包裝重0.31公克，有該局95年6月27日調科壹字第140013039號鑑定通知書1紙存卷可參，是該扣案之白色粉末1小包係第一級毒品海洛因無訛，足徵被告自白與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。至被告於為警查獲後，經臺灣彰化地方法院檢察署委託警方送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，雖呈嗎啡、可待因陰性反應，此有該公司95年6月2日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、委託驗尿代號與真實姓名對照認證單各1紙附卷可稽，惟被告既迭於警詢、偵察及本院審理時均自承伊為警查獲前最後一次施用第一級毒品海洛因係於95年5月17日下午8時許，與同年月25日下午9時30分許為警查獲時，已相隔8日之久，參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版之文獻Isolation
andIdentificationofDrugs乙書第293頁載：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6-MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431頁至第432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50％以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90％，但48小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡15公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後8小時內所排尿液易於檢出；8小時至24小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至24小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局73年11月30日（73）藥檢壹字第030221號函釋明確。是依上開說明，則被告為警查獲當日所採集之尿液送驗結果，因代謝後尿中含嗎啡之濃度甚微而判定為陰性，亦不無可能。
三、又犯毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官裁定聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，被告前因毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3008號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以本院88年度毒聲字第3330號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣執行期滿後，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年9月20日，以89年度戒毒偵字第1073號不起訴處分確定。後又因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1532號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月24日停止戒治付保護管束，嗣於同年4月29日保護管束期滿而執行完畢確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，其於前開執行完畢釋放後5年內，復犯本件施用毒品罪，事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
四、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2條、第47條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照），其比較理由及結果均詳如附表，先予敘明。
五、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有第1級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。末查被告前因毒品案件，經本院以90年度訴字第313號刑事判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定，於92年6月24日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各
1份存卷可考，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，且屢經查獲，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，又施用次數僅此1次，且犯後終能坦承犯行，知所悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之白色粉末1小包（淨重
0.05公克），經送請法務部調查局檢驗結果，認該白色粉末含第1級毒品海洛因成分，已如前述，屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案白粉小包之空包裝袋1個（重0.31公克），雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，有上開法務部調查局前開鑑定通知書1紙在卷可憑，惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認前揭空包裝袋1個（重0.31公克）內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第二庭法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年8月31日
書記官蕭秀吉毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表】：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┬──────┐│刑法│舊法規定│新法規定│比較理由│比較依據│比較結果│備考││條號│││││何者對行││││││││為人有利││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│47│受有期徒刑之執│受徒刑之執行完│⒈舊法於徒刑執│因本案再│因本案再││││行完畢，或受無│畢，或一部之執│行完畢或一部│犯者為故│犯者為故││││期徒刑或有期徒│行而赦免後，5│之執行而赦免│意犯罪，│意犯罪，││││刑一部之執行而│年以內故意再犯│後，5年內故│不生新舊│不生新舊││││赦免後，5年以│有期徒刑以上之│意或過失再犯│法比較之│法比較之││││內再犯有期徒刑│罪者，為累犯，│有期徒刑以上│問題，應│問題，應││││以上之罪者，為│加重本刑至二分│之罪者，均為│逕適用修│逕適用修││││累犯，加重本刑│之一（第47第1│累犯；新法則│正前行為│正前行為││││至二分之一。│項）。│僅於故意犯罪│時之舊法│時之舊法││││││，始構成累犯│。│。││││││。││││││││⒉然如再犯者係││││││││故意犯罪，新││││││││舊法規定並無││││││││何不同，自不││││││││生比較新舊法││││││││之問題，應逕││││││││適用修正前行││││││││為時之舊法。││││├──┴───┬───┼───────┴───────┴────┴────┴──────┤│整體比較結果│舊法│⒈因本案再犯者為故意犯罪，依上揭說明，不生新舊法比較之問題，應逕││││適用修正前刑法第47條。││││2.綜上全部罪刑之結果而為比較，應以舊法有利於被告。│││││││││││││││││││││└──────┴───┴────────────────────────────────┘