裁判字號：臺灣臺北地方法院97年易字第2922號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度易字第2922號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許巍騰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第2872號、第2873號）及移送併案審理（97年度毒偵字第2874號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案第二級毒品甲基安非他命壹小包（含包裝袋，毛重貳點參公克，淨重貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於84年3月17日以84年度易字第1287號判處有期徒刑6月確定，於85年2月14日易科罰金執行完畢；另於84年間因重利等案件，經本院於85年5月15日以84年度訴字第2321號判處應執行有期徒刑10月確定，於86年6月7日易科罰金執行完畢；復於87年11月間因施用毒品案件，經本院於97年5月13日以96年度簡上緝字第2號判決有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定（此部分於本案不構成累犯）。另其前於86年5月間起至87年1月26日止許，因施用毒品案件，經本院於87年7月8日以87年度毒聲字第408號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月30日執行完畢釋放，並經本院於87年10月7日以86年度訴字第1835號判決免刑確定在案；又於87年間因施用毒品案件，經本院於87年11月23日以87年度毒聲字第1489號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院於87年12月22日以87年度毒聲字第1722號裁定送強制戒治，並自88年1月22日起執行，於執行屆滿3月後，經評定其成效為合格，無繼續戒治之必要，經本院於88年6月17日以88年度毒聲字第1486號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年7月19日因停止其戒治處分釋放出所，於88年12月20日停止戒治期滿未經撤銷保護管束。
二、詎甲○○猶不知戒絕毒癮，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於連續施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同）之概括犯意，於附表所示之時間、地點，均以鋁箔紙盛裝甲基安非他命加以燒烤而吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命，而分別於附表所示之時間、地點被查獲，並扣得其所持有供其施用之第二級毒品甲基安非他命1小包（含包裝袋毛重2.3公克，淨重2公克），並經其同意後，分別採集其尿液送驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送及臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）觀護人簽分偵辦後起訴，及該署檢察官移送併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告甲○○所犯之罪，其法定刑非死刑、無期徒刑或最輕本刑為有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，且被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其辯護人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第27
3條之2規定，本件證據調查不受同法第159條第1項、第
161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第
170條規定之限制，合先敘明。
二、另查被告本案行為後，毒品危害防制條例已於93年1月9日修正公布施行。而修正前毒品危害防制條例第20條第1項至第3項規定：「犯第10條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾1個月。
經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分或由少年法庭為不付審理之裁定；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為1年‧‧‧。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，5年內再犯第10條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或3犯以上者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。」另修正前同條例第23條則規定：「依第20條第2項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，5年內再犯第10條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。3犯以上者，亦同。」是依上開修正前之規定，行為人因施用毒品案件，5年內再犯施用毒品罪經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，即應依該條例第10條之規定論處，而由檢察官提起公訴。而修正後毒品危害防制條例第20條則規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。」另修正後同條例第23條規定：「依第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」是依前開修正後之規定，行為人因施用毒品案件，經依該條例第20條之規定，為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪或3犯以上者，亦應由檢察官直接提起公訴。查本件被告前於86年5月間起至87年1月26日止許，因施用毒品案件，經本院於87年7月8日以87年度毒聲字第40
8號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月30日執行完畢釋放後，又於87年間因施用毒品案件，經本院於87年11月23日以87年度毒聲字第1489號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院於87年12月22日以87年度毒聲字第1722號裁定送強制戒治，並自88年1月22日起執行，嗣經本院於88年6月17日以88年度毒聲字第1486號裁定停止戒治，於88年7月19日因停止戒治處分釋放出所，復於87年11月間因施用毒品案件，經本院於97年5月13日以96年度簡上緝字第2號判決有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，此有本院87年度毒聲字第1489號、87年度毒聲字第1722號、88年度毒聲字第1486號刑事裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可稽，並經本院調取本院96年度簡上緝字第2號被告違反毒品危害防制條例案件卷宗，核閱無訛。是被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，不論依前揭修正前或修正後之毒品危害防制條例規定，均應由檢察官直接提起公訴，是本案檢察官就被告本件犯行逕行提起公訴，並無不當，亦併敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第48至51頁、第59至61頁），且被告被查獲時所採取之尿液，經各送請如附表所示機關以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗結果，均呈甲基安非他命類陽性反應，此有臺北地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、前開各檢驗機關之尿液檢驗報告書各1件、被告之尿液檢體委驗單3件在卷可稽（見臺北地檢署89年度毒偵字第24號卷第3至4頁、89年度毒偵字第2907號卷第6頁、第37頁、90年度毒偵字第2417號卷第8至11頁），並有上開第二級毒品甲基安非他命1小包（含包裝袋毛重2.3公克、淨重2公克）扣案可證。又上開扣案之安非他命1小包，經送請臺北市政府警察局鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成份，此有臺北市政府警察局91年10月3日北市鑑毒字第879號鑑驗通知書在卷（見臺北地檢署97年度毒偵字第2872號卷第2頁），可資佐證，均足以補強被告上開自白之可信性，並與被告之自白相互印證，而足認被告前揭任意性自白與事實相符，其連續施用第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、經查，被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第1條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，且該條既係新舊法比較適用之準據法，本身自無更為新舊法比較之問題，而應逕適用修正後刑法第2條之規定，決定新舊法之比較適用。又比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。又前揭所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，即有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，並依刑法第2條第1項之從舊從輕原則，定其易刑處分之折算標準（最高法院96年度臺上字第2790號判決意旨參照）。茲就與本件有關之新舊法修正部分，比較如下：
（一）前揭刑法修正後，業已刪除舊法第56條關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，舊刑法第56條關於連續犯之規定，乃將被告之數行為以一罪論，較有利於被告。
（二）又被告行為後，刑法第47條關於累犯之定義及適用範圍，業於94年2月2日修正，且依刑法施行法第10條之1規定，自95年7月1日起生效。而修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正後刑法第47條則規定：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」即修正後之規定旨在排除過失再犯之情形應適用累犯之規定，及加列強制處分執行後再犯者，亦適用累犯之規定，對於如本件被告係先受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪之情形而言，依修正前後之規定，均認應構成累犯，並均應加重本刑至2分之1，核並無修正後之規定較有利於被告之情形，自應適用修正前刑法第47條之規定論處。
（三）依上開各項綜合比較結果，應以修正前之舊法規定較有利於被告。依現行刑法第2條第1項前段所定「從舊從輕」原則，自應整體適用被告行為時之法律即修正前刑法之規定論處。
三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告本件所為，係犯違反毒品危害防制條例第10第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用毒品前後持有扣案毒品之低度行為，為其連續施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用毒品之犯行，時間緊接，犯罪手法相同，並觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑；起訴書認被告本件所為係屬數罪，應予分論併罰，尚有未洽（惟業經公訴檢察官於本件97年11月25日審理期日，當庭變更見解，認為應依連續犯論處，見本院卷第60頁）。被告所為如附表編號3所示犯行之部分（即臺北地檢署97年度毒偵字第2874號移送併案審理部分），雖未據起訴，惟此部分犯行與已起訴之犯罪事實，既有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告有如前揭事實欄所載之前科，並經執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽（見本院卷第5至22頁），其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，加重其刑，並依刑法第70條規定，遞予加重。爰審酌被告犯罪後，尚能坦承犯行，惟其經前揭觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒絕毒癮，再犯本件連續施用第二級毒品之犯行，顯見其自制力甚低，並考量施用毒品犯行係戕害個人身心之行為，於他人法益尚無直接實害，及其素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以示懲儆。另查被告犯罪之時間係在96年4月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1。又關於易科罰金之折算標準，依被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上
3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，如以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，即應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知被告易科罰金之折算標準。
四、扣案之第二級毒品甲基安非他命1小包（含包裝袋，並因甲基安非他命毒品附著於包裝袋上，分離不易，故應將包裝之整體視為甲基安非他命毒品，毛重2.3公克，淨重2公克），經送鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第41條第1項前段、第47條、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃士元到庭執行職務。
中華民國97年11月28日
刑事第二庭法官陳勇松以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官鄭巧青中華民國97年11月28日附表：
┌──┬──────┬──────┬─────────┬─────┐│編號│施用時間│施用地點│檢驗機關（檢體編號│被查獲之時│││││：濃度）│間及地點│││││││├──┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│1│88年11月15日│（不詳）│廣益醫事檢驗所（第│（經臺北地│││為臺北地檢署││AA0000000號；濃度│檢署觀護人│││觀護人採尿前││：1096ng/ml）│採尿送驗後│││回溯96小時內│││發現）│││某時││││├──┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│2│89年7月26日│臺北市中山區│廣益醫事檢驗所（第│經臺北市政│││下午4時30分│新生北路2段│038號；濃度：5424│府警察局中│││許回溯96小時│60巷14號│7ng/ml）│山分局警員│││內某時│││當場查獲│├──┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│3│90年7月24日│臺北市文山區│台灣尖端先進生技醫│經臺北市政│││晚上9時許回│辛亥路6段86│藥股份有限公司（第│府警察局文│││溯96小時內某│巷6弄7號2樓│AA21689號；濃度：│山第一分局│││時││39413ng/ml）│警員當場查││││││獲│└──┴──────┴──────┴─────────┴─────┘