裁判字號：最高法院93年台上字第992號民事判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：撤銷仲裁判斷
最高法院民事判決九十三年度台上字第九九二號
上訴人台北市政府捷運工程局南區工程處法定代理人 張武訓 訴訟代理人 顧立雄 律師
馮君傑 律師被上訴人工信工程股份有限公司法定代理人 陳煌銘 訴訟代理人 黃泰鋒 律師
李嘉典 律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第一九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人於民國八十年間與伊簽訂工程合約書（下稱系爭合約），向伊承攬台北都會區大眾捷運系統新店線CH220標古亭市場站及古亭市場站至台電大樓站間部分隧道工程（下稱系爭工程），約定被上訴人對於合約之執行、補償及工期延長及其他與合約有關之爭執等問題有疑義時，應以書面函請伊之工程司決定，如有異議，應於收到決定後七日內敘明理由向工程司表示異議，由工程司針對異議裁決，若有異議，應於接獲工程司裁決書七天內提請台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）裁決，被上訴人對捷運局之最終裁決仍有異議時，始得將其異議提請仲裁，上開約定乃兩造仲裁協議之停止條件。惟被上訴人向伊工程司聲請裁決時，未依要求提出相關佐證及詳細單據致伊無法作成裁決，復未於接獲工程司裁決後七日內提請捷運局裁決，兩造仲裁協議之停止條件並未成就而生效，本不得提付仲裁，被上訴人竟逕行提付中華民國仲裁協會以九十年度仲聲孝字第四十四號作成仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），該仲裁未依兩造約定先踐行前置程序，其程序即有違仲裁協議，且就仲裁協議標的無關之爭議為判斷，有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款之撤銷事由。另系爭仲裁判斷之仲裁人 余烈 原係被上訴人承攬系爭工程之下包商漢陸營造股份有限公司（下稱漢陸公司）負責人，未依仲裁法第十五條第二款將其與被上訴人之關係主動告知，復於執行仲裁人職務過程，減免被上訴人舉證責任而予護航，顯有偏頗致影響仲裁判斷之結果，亦有同法第四十條第一項第五款之撤銷事由。又伊於仲裁程序已表明反對採用 衡平 原則判斷，仲裁判斷內容竟實質引用衡平原則而為判斷，更有同條項第四款所定之撤銷事由等情，爰依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款、第五款之規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
被上訴人則以：兩造訂立系爭合約時，即有書面仲裁協議，依協議之前置程序伊對上訴人工程司決定之異議不以提出相關佐證資料為必要。伊所請求者皆為合約項目，並依合約單價比例計算，上訴人藉詞不為裁決，伊因上訴人未為明確表示，於接獲上訴人函文後再限期促其為具體裁決，上訴人未於期限內為之，乃請求捷運局為最終裁決，已履踐前置程序。縱認未踐行或有瑕疵，該前置程序約定亦非仲裁協議之停止條件，伊提付仲裁並未違反仲裁協議。又仲裁庭非以衡平原則作成判斷，仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款撤銷事由。另被上訴人知悉仲裁人余烈曾任伊下包商漢陸公司名義上負責人，未為迴避之請求，已不得異議。況余烈僅係訴外人海陸營造工程股份有限公司指派擔任關係企業漢陸公司之負責人，並無主導漢陸公司營運權。伊選任余烈為仲裁人，距余烈自漢陸公司離職已達五年餘，余烈並無不能獨立、公正執行仲裁人職務之虞。再系爭仲裁判斷係採合議制，判斷結果係經全體仲裁人一致通過，非余烈個人所得影響，尤無同條項第五款之撤銷事由等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人雖主張系爭合約一般條款第93.1條至第93.3條有關異議、裁決等前置程序之踐行乃兩造仲裁協議之停止條件。惟停止條件乃限制法律行為效力發生之不確定事實，即法律行為於條件成就時發生效力，條件不成就時不發生效力。查系爭合約一般條款第93．5條既明定：「捷運局及承包商均應受仲裁判斷拘束。若仲裁判斷經法院判決撤銷確定，該爭議事項應再行提付仲裁，不得提起訴訟或任何其他救濟行為」云云，顯見兩造已約定工程爭議僅得以仲裁為救濟方法，別無其他救濟途徑，則兩造就工程爭議應經仲裁解決之協議已經發生效力，無再繫於其他不確定事實成就與否之必要，上訴人以該約定為仲裁協議是否生效之停止條件，該停止條件尚未成就，仲裁協議尚未生效力，為不足採。㈡本件兩造工程合約一般條款第93.4條約定「……若承包商對台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）之最終裁決仍有異議時，應於遵守第93.1條至第93.3條有關之規定後，將其異議提請仲裁」，此約定核屬兩造約定提付仲裁前之前置程序，該目的既在避免進入仲裁程序以減省勞費，則當事人之一方若自認已無和解或調解可能，無從以簡便程序解決爭議，為避免程序之浪費，逕行提付仲裁，並未違反當初協議以仲裁解決爭議之初衷，應無不可。查被上訴人於八十九年二月二十九日以施工期間因上訴人為七次工期展延，而有施工程序、方法、時間變更，依合約第93.1條函請上訴人按合約第66.2條對合約價格予以公平合理之修整，並按民法第二百三十一條、第二百四十條規定賠償損害，上訴人於同年六月七日以北市南土三字第八九六０一四八四００號函復被上訴人不同意辦理補償，被上訴人就上訴人上開決定，於同年六月十四日依合約一般條款第
93.2條提出書面異議，請上訴人裁決，上訴人於同年十一月二十二日函復被上訴人謂被上訴人於合約中已同意放棄求償權利，且無明確合約依據及缺乏詳細損失原因責任歸屬及費用明細等資料，難以作成裁決。被上訴人則於同年十一月二十八日函上訴人指於收受前函五個月後始謂其未提出相關證明資料而不作裁決，顯不同意請求，亦無難以作成裁決情形，乃要求上訴人於十日內對異議明確作成裁決，否則將進行仲裁前置程序，上訴人未為置理。旋被上訴人於同年十二月十四日乃函請捷運局為最終裁決，捷運局仍未為之，被上訴人遂將該工程爭議提付仲裁等情，有各該相關函可稽。上訴人雖以被上訴人向工程司聲請裁決時，未提出相關佐證及詳細單據致無法裁決，復未於接獲工程司裁決後七日內提請捷運局裁決，顯未依兩造約定踐行前置程序，其仲裁程序違反仲裁協議云云。惟系爭合約並無被上訴人請求上訴人工程司裁決時應提出相關證明資料之約定，被上訴人縱未提出證明資料，亦未違反合約約定。上訴人八十九年十一月二十二日復函或有不同意被上訴人請求之意，但既未明確為裁決，被上訴人於同年月二十八日要求上訴人於十日內明確裁決，否則將進行仲裁前置程序，乃是謹慎要求上訴人回答是否確不為補償，因未獲上訴人回復始向捷運局請求裁決，尚難認違反前置程序。又因前置程序僅係避免進入仲裁程序以減省勞費並解決爭議之簡便程序，縱認被上訴人逾期始向捷運局請求裁決，逕行提付仲裁，亦未違反仲裁協議。茲兩造就應否補償或賠償被上訴人因延展工期之費用既有如上之爭議，上訴人以被上訴人未踐行前置程序逕提仲裁，該判斷有違仲裁協議，且與仲裁協議無關為由，依仲裁法第四十條第一項第一款、第四款請求撤銷仲裁判斷，均無可取。㈢按仲裁人如有仲裁法第十五條第一、二、三款以外之其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞時，固負有主動告知當事人之義務，惟以仲裁人違反告知義務為由，請求撤銷仲裁判斷者，尚須該仲裁人執行職務顯有偏頗且因而致影響仲裁結果為要件，此觀仲裁法第十五條、第四十條第一項第五款、第三項規定自明。上訴人雖指仲裁人余烈於仲裁程序數度為減免被上訴人舉證責任護航，導致仲裁判斷演變為就被上訴人所提「合約單價比例法」加以審查，而非就各筆實際支出項目核實給付，致仲裁判斷所命給付之金額為被上訴人請求金額百分之三十以上，對照九十年至九十二年間各工期展延案仲裁判斷准許請求金額之比例顯然過高，余烈執行仲裁人職務顯有偏頗致影響仲裁結果等語，但余烈於九十年十一月十四日詢問會要求上訴人將減帳項目與扣減工期提供參考，係針對上訴人當天之陳述所為之詢問，上訴人自承系爭工程加帳三億四千多萬元而核計增加工期一千多天，對減帳二億四千多萬元時扣減工期部分並未陳述，余烈要求其提供參考，核係就上訴人陳述不完整部分為闡明，難認有何偏頗。次查被上訴人因展延工期聲請仲裁請求賠償細目列於仲裁聲請書聲證十三，余烈於九十一年三月三十一日詢問會時，發言表示「聲證十三附表一到六……就上訴人……」云云，應係整理爭點方式，要求上訴人就被上訴人請求賠償細目與時間無關部分列出，其餘即與展延工期有關而為應否賠償或補償爭點，為指揮仲裁進行之正當方法。且余烈當天表示「被上訴人你們用合約的總工期去做分母……能不能提出一些判例？」，核係就舉證方法之闡明，均難因而認執行職務有何偏頗。再上訴人主張九十一年四月十七日詢問會時，受余烈前次詢問會態度影響，致動搖其堅持由被上訴人舉證之立場，而就測量儀器之折舊損失、人力成本增加等項目先為答辯一節。因仲裁程序進行中，為使仲裁人得確切心證，兩造本各得適時提出攻防方法，並無提出順序之規定，上訴人就上開事項提出答辯，乃係維護自己權益認有必要而提出之防禦方法，何得謂係受仲裁人態度之影響。至余烈於該次詢問會中表示「我很詳細的把七次展延工期核准的內容、項目看了一下，……並不反對他們的請求」，亦在確認展延工作項目中何者為不可歸責雙方當事人事由，如可歸責上訴人事由者，上訴人是否不反對補償、賠償，核係仲裁人本於職權所提出之詢問，不能因而認有所偏頗。又被上訴人按「合約單價比例法」計算請求補償、賠償金額，既提出學者見解及仲裁實務見解供為仲裁庭參酌，則仲裁庭採用被上訴人「合約單價比例法」為判斷基礎，亦難認有何偏頗。至上訴人於九十一年五月二十九日詢問會要求被上訴人提出相關單據證明，仲裁人 洪貴叁 、 黃鈺華 亦要求被上訴人提出單據查核，被上訴人則答以單據數量過鉅，可否請會計師就與本案有關的帳目冊明細間接費用為簽證，如上訴人仍有質疑，可至被上訴人處查帳，黃鈺華仲裁人乃詢問上訴人是否要看被上訴人之單據，上訴人尚未回答前，洪貴叁仲裁人即再度詢問，至詢問會結束前，余烈仲裁人乃再度詢問上訴人是否要看被上訴人之單據，否則被上訴人即無庸準備，上訴人代理人 余念梓 表示要看單據等情，有當日詢問會筆錄可稽，余烈仲裁人顯係就上訴人尚未回答黃鈺華仲裁人詢問事項要求其明確回答，上訴人據此主張余烈企圖以此方式直接免除被上訴人舉證責任，自非可採。另余烈仲裁人當日於詢問會其餘發問，亦屬為確定被上訴人請求項目金額何者與工期展延有關或為易於判斷所為，並無偏頗。上訴人復指余烈於九十一年七月五日詢問會中以「第一人稱」稱呼被上訴人，儼然如被上訴人之代理人，為被上訴人爭取將利潤列入請求項目云云。因余烈當時所稱「『我們』現在的採購法」，應指我國現行採購法，「『我們』這個標」應指系爭工程標案，「『我們』決標以後」或指系爭工程決標後或指國內工程決標後，均難認余烈係以「第一人稱」稱呼被上訴人，上訴人據此指摘，毫無足採。再上訴人主張余烈仲裁人於九十一年八月九日詢問會時表示「本來我想說你們彼此已經有共識的部分，那一部分我們就不用再花時間」、「我的意思是你們雙方已經有默契的部分，我們就不要再浪費時間了」，乃企圖使其自認被上訴人得請求之金額云云。然該私權爭執，本於當事人程序處分權，於調查或辯論後，兩造已經不爭部分，自得協議減少爭點，余烈仲裁人上開表示，僅不過要確認兩造是否有不爭部分，以避免程序之浪費，尚難有迫使上訴人自認被上訴人請求金額之意圖。余烈於九十一年八月二十六日詢問上訴人「……你們對這些金額都沒有爭議了嗎？」等項，係就被上訴人提出之金額詢問其是否無爭議，乃在闡明上訴人真意是否自認或有其他爭執，為闡明權正當行使，而要求被上訴人提出單據，亦與其餘二位仲裁人意見相符，難認有何偏頗。況系爭仲裁判斷事件係由三位仲裁人組成仲裁庭，經評議後一致決議命上訴人給付被上訴人新台幣二億一千七百九十四萬二千零五十六元本息，駁回被上訴人其餘請求，並無仲裁人為不同意見等情，有系爭仲裁判斷評議紀錄可按。上訴人並未舉證證明余烈執行仲裁人職務顯有偏頗致影響判斷結果，僅以系爭仲裁判斷准許金額比例為其自九十年至九十二年間各工期展延案之仲裁事件准許金額之比例三倍以上，認係因余烈參與系爭仲裁判斷所致，自屬臆測之詞。㈣按仲裁法第三十一條所謂衡平仲裁乃指仲裁判斷如嚴格適用法律之規定，於當事人間將產生不公平之結果時，當事人得明示授權仲裁庭故意不適用法律之嚴格規定為判斷者而言，與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決者，逈然有別。系爭仲裁判斷關於請求依據部分，係以系爭合約一般條款第62.1條、第65.1條及第66.2條，為上訴人就合約金額有為適當合理調整義務之認定，關於請求金額之計算及證明方法，則於理由欄第貳‧六點載明「關於本件請求之證明方法，被上訴人並未提出實際支出或所受損害或增加費用之證據，而主張以『合約單價比例法』為供判斷之基礎，查……以『合約單價比例法』計算，有合約上之依據，不失可行，本件依被上訴人所主張之各項事實，依調查證據所得之結果，綜合各項因素，並依民事訴訟法第二百二十二條之規定，以『合約單價比例法』計算被上訴人所得求償之工期及數額，依法作成判斷，而與所謂之衡平仲裁無關」等語，已明示系爭仲裁判斷並非依衡平原則所作成。上訴人雖主張系爭仲裁判斷，關於展延工期中之一八六天應予扣除部分，未核實計算應減扣日數多寡，率認以扣除半數即九三日之作法相當，對被上訴人請求因工期展延所增加之費用，未具體說明依據，率以百分之七五作為酌減被上訴人請求金額之比例，乃實質引用衡平原則云云。但系爭仲裁判斷係以系爭工程曾辦理合約減帳，上訴人並未核扣工期，被上訴人主張因工期展延請求增加給付，則減帳部分自應扣回工期，減帳部分之一八六天中僅部分勢必影響車站主體開挖作業等屬要徑，餘核非屬要徑，經衡酌相關項目等情事，認以扣除其半數即九三天為當。又既認定應以「合約單價比例法」為計算被上訴人請求之依據，計算被上訴人主張一式計價項目中與工期長短有關金額占合約金額百分之八０‧一二，因認工期展延、閒置期間費用之單位成本較一般正常施工期間為低，而酌減為百分之七五；至於管理費及利潤，因關涉承包商之施工效能與管理能力及機會成本等因素，不能依被上訴人請求之金額為準，仍應按前述百分之七五計算。關於因工期展延增加保證金手續費支出及遲延計價利息，因工期展延非可歸責雙方當事人事由，仍酌減按前開百分之七五之比例由上訴人負擔，已具體說明判斷之理由及依據，並非故意摒除法律規定，另以公平、合理之考量而為衡平判斷。縱該判斷所持理由未具完備或不盡妥適，亦與仲裁程序有背法律規定有間。從而，上訴人依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款、第五款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，於法無據，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足取之理由，因將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴。
按仲裁制度乃當事人基於私權自治及處分自由之原則，本於程序選擇權以解決私權紛爭之重要機制。是當事人既得協議以仲裁解決爭議，為賦予他方充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，自亦得約定於提付仲裁前先踐行特定之前置程序，該本於雙方合意之前置程序，固屬有效之仲裁約款，並有確定當事人間具體爭議，進而過濾如透過訴訟外和解或第三人調解等簡便程序為磋商、斡旋，以避免進入仲裁程序，減省勞費支出之功能。惟當事人之一方若認已無和解或調解可能，無從以簡便程序解決爭議，或當事人約定最終僅得以仲裁解決爭議者，為避免因進入前置程序之拖延浪費，逕行提付仲裁，自未違反當初協議以仲裁解決爭議之初衷，亦與仲裁前置程序之本質無悖。原審依上開合法確定之事實，認定系爭合約並無被上訴人請求上訴人工程司裁決時應提出相關證明資料之約定，被上訴人縱未提出證明資料，亦未違反合約約定。上訴人八十九年十一月二十二日復函或有不同意被上訴人請求之意，但未明確為裁決，被上訴人乃於同年月二十八日要求上訴人於十日內明確裁決，否則將進行仲裁前置程序，因未獲被上訴人回復始向捷運局請求裁決，難認有違前置程序，並本於上開見解而為系爭仲裁判斷未違反仲裁法第四十條第一項第一款規定之論述，經核於法並無違背。又原審依上開合法確定之事實所論斷系爭仲裁判斷無違反同法第三十一條、第四十條第一項第四、五款規定，亦無何違背法令之處。另系爭仲裁判斷既未違反前置程序而得仲裁，並就與仲裁協議標的有關之爭議而為判斷，即不生違反同法四十條第一項第二款、第四款規定之問題。原審本於上述理由判決該仲裁判斷未違反同條項第二款、第四款規定，固非以此為據，但於判決結果並無二致，原判決關此部分於法尚無不合，仍應予維持。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審採證、認事暨解釋契約之職權行使及其他贅述或與判決基礎無涉之理由，指摘原判決有民事訴訟法第四百六十九條規定之違背法令，求予廢棄，不能認為有理由。又上訴人其他以同法第四百六十九條之一規定之事由提起上訴部分，僅泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由，應認其上訴為不合法，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十九日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官許澍林法官葉勝利法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月三十一日
Ｋ