裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上字第179號民事判決
裁判日期：民國107年10月17日
裁判案由：履行協議
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上字第179號上訴人 林仲儀 被上訴人 葉馬素絹 上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國107年5月31日臺灣橋頭地方法院106年度訴字第631號第一審判決提起上訴，本院於109年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾玖萬玖仟肆佰貳拾肆元，及自民國一０六年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為清償積欠上訴人新臺幣（下同）1,
260萬元債務（下稱系爭債務），於民國98年11月27日簽立協議書（下稱系爭協議），同意將向財政部國有財產署（下稱國有財產署）承租之坐落改制前高雄縣○○鄉○○○段305-63（下稱系爭土地）及305-79、305-83、305-84、305-
85、305-87、305-116地號土地（下合稱305-79等6土地）之承租權讓與上訴人，並協議以一分地抵銷18萬元債務。被上訴人就305-79等6土地已依約履行完畢，惟系爭土地則因非被上訴人承租而遲未轉讓，迭經催索仍未履約，上訴人已於106年3月23日通知被上訴人解除系爭協議中有關讓與系爭土地承租權（下稱系爭解除）部分，以系爭土地面積為1甲2分，按每分地抵銷18萬元計算，被上訴人即應返還216萬元。爰依系爭協議約定及民法第226條、第259條規定提起本訴。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人216萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其夫即訴外人 葉進義 為橋星建設開發股份有限公司（下稱橋星公司）負責人，與上訴人等股東合資開發不動產。葉進義前以上訴人及上訴人之子 林炳宏 、 林柏成 名下土地為擔保，並以被上訴人之妹 林馬素敏 為借款人，向原高雄縣路○鄉○○○○○路竹農會）借款800萬元，葉進義為擔保上開借款，並交付橋星公司簽發之800萬元支票1張（下稱系爭支票）予上訴人為據。葉進義於93年1月12日死亡，被上訴人已聲明拋棄繼承，經法院准予備查，其無須繼承葉進義所負債務，且其亦未曾積欠上訴人系爭債務。又被上訴人簽立系爭協議時，並未承諾代葉進義清償債務，亦無以一分地抵銷18萬元之協議，而係因系爭土地為葉進義於82年間借用林炳宏名義向國有財產署承租，即實際承租人為葉進義，故以系爭協議將系爭土地承租權讓與上訴人，即被上訴人拋棄對林炳宏之借名登記返還請求權，及同意將該請求權讓與上訴人，形同上訴人借用林炳宏名義續租系爭土地，故被上訴人就系爭協議自已履行完畢，上訴人系爭解除為不合法，請求給付216萬元欠款自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人216萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事實為兩造所不爭執，堪信真實：㈠兩造於98年11月27日簽立系爭協議，其第2條前段所稱之「
讓渡」，係指將向國有財產署承租土地之名義人變更為上訴人，並非移轉土地所有權之意。被上訴人已依約將305-79等
6土地承租權轉讓予上訴人指定之人。㈡被上訴人之夫葉進義為橋星公司實際負責人，葉進義死亡後，被上訴人業已拋棄繼承。
㈢系爭土地自84年1月1日起，由上訴人之子林炳宏為承租名義人向國有財產署承租迄今。
㈣上訴人於106年3月23日以被上訴人迄未辦畢系爭土地承租
權讓與為由，發函通知被上訴人解除系爭協議中有關系爭土地讓與部分，並經被上訴人收受。
五、本件爭點：㈠被上訴人與上訴人間是否存有債權債務關係？㈡被上訴人就系爭協議是否已履行完畢？㈢上訴人主張解除系爭協議中有關系爭土地部分，並請求被上
訴人返還216萬元抵償債務，是否有據？
六、本院之判斷：㈠被上訴人與上訴人間是否存有債權債務關係？⒈上訴人主張被上訴人積欠其系爭債務金額，固提出系爭支票
影本、代位清償證明書、債務計算書為證（見原審審訴卷第25至27頁），然為被上訴人否認，並以路竹農會之800萬元債務，係葉進義以林馬素敏名義借出使用，其並未向上訴人借款等語為辯。而查，⑴系爭支票固經被上訴人背書，惟系爭支票並未記載發票年月
日（見原審審訴卷第25頁），依票據法第125條所定法定方式為絕對必要事項之記載，支票無效，其上之背書亦不生效（最高法院77年度台上字第411號裁判意旨參照），何況簽發或於支票上背書之原因不一，上訴人就被上訴人曾向其借款800萬元乙節又未舉證，其主張被上訴人積欠其800萬元云云，自屬無據。
⑵上訴人固執有路竹農會所出具由其代為清償835萬8,926元
借款之代位清償證明書（見原審審訴卷第26頁），惟該筆80
0萬元債務之借款人為林馬素敏，連帶保證人為上訴人及林炳宏、林柏成、葉進義，有路竹農會107年7月20日路農信字第1070000469號函及附件擔保放款借據可稽（見本院卷第23至24頁），足認借款與被上訴人無涉，上訴人代位清償後，亦無得對被上訴人行使求償權。
⑶上訴人又執1,260萬元債務計算書為主張係被上訴人所積欠
，惟該債務計算書係上訴人所自書，為上訴人自承，參以其上計算之800萬元借款既與被上訴人無關，且無被上訴人承認欠款等文句，上訴人執此對被上訴人請求，自屬無據。
⑷綜上，被上訴人並未積欠上訴人系爭債務。
⒉上訴人主張被上訴人係願代為處理路竹農會欠款始簽立系爭協議，自應依此約定履行云云。經查：
⑴路竹農會貸款係葉進義以林馬素敏為借款名義人，並由上訴
人及林炳宏、林柏成提供名下土地為擔保所借，葉進義已承諾對此負清償之責，為被上訴人所自承（見原審審訴卷第35頁），且有葉進義所立切結書可佐（見原審審訴卷第39頁），故葉進義就路竹農會借款，自對林馬素敏及上訴人等相關借款債務人負有最終清償之責。惟葉進義死亡後，被上訴人已拋棄繼承，亦系爭路竹農會借款無關，已認定如上，則被上訴人對上訴人原無須負清償上訴人代償路竹農會借款之責自明。
⑵查，系爭協議係路竹農會委外催收之成大財信管理顧問有限
公司（下稱成大公司）人員 王志聰 依兩造談妥條件所製作，此經證人王志聰證述在卷（見本院卷第46頁反面至47頁），且為兩造所不爭。而成大公司與上訴人係達成以本金800萬元加3個月催收息，並於98年9月14日前暫繳100萬元之協議，有路竹農會上開107年7月20日函及附件98年度第21次授信審議委員會會議紀錄表可稽（見本院卷第23頁、第25頁），顯見系爭協議係針對葉進義承諾清償之路竹農會800萬元借款所為。另依系爭協議，被上訴人依約須於98年11月30日給付418萬0,263元予路竹農會以清償債務，並須將承租國有財產署7筆土地之承租權讓與上訴人，足見被上訴人除將其主張係葉進義實際承租之上開土地承租權為讓與外，另須自行籌出鉅款以清償上開路竹農會債務。進而達成由被上訴人清償非屬其債務之路竹農會借款，此情與被上訴人所辯履行道義上責任顯然有別。再參以兩造於98年11月16日在簽立系爭協議前初步達成之協議為：「⒈被上訴人清償上訴人
450萬元（該筆金額係被上訴人代替其夫清償路竹農會欠款）⒉被上訴人將承租國有財產署7筆土地共約6.6甲左右過戶與上訴人，用以清償上訴人之債權」，有協議書可憑（見原審卷第136頁），顯見被上訴人係以上開約定清償方式，代其夫葉進義履行清償路竹農會債務，而與上訴人簽立系爭協議甚明。
⒊綜上，被上訴人既協議願以清償路竹農會418萬0,263元及
將上開國有財產署7筆土地承租權讓與上訴人，代葉進義履行清償路竹農會債務，而與上訴人達成系爭協議，被上訴人自須受此協議之拘束，上訴人得依系爭協議之法律關係為債權之主張。
㈡被上訴人就系爭協議是否已履行完畢？
上訴人主張系爭土地係林炳宏所承租，被上訴人無法就此辦理承租權之讓與過戶，為給付不能。被上訴人則以系爭土地係葉進義借用林炳宏名義向國有財產署所承租，系爭協議係以被上訴人將對林炳宏之借名登記返還請求權讓與上訴人方式為之，系爭協議已履行完畢云云為辯。經查：
⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，借名者經出名者同意
，而就屬於借名者現在或將來之財產，以出名者之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院105年度台上字第1897號裁判意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。被上訴人抗辯系爭土地係葉進義借用林炳宏名義向國有財產署所承租，為上訴人否認，依上開說明，應由被上訴人就借名承租之有利事實，負舉證責任。
⒉經查，被上訴人雖提出國有林地租賃契約書、高雄縣公有山
坡地出租造林契約書為證（原審卷第120、121、124、12
5頁），主張系爭土地與305-79等6土地均以葉進義之友人 吳明直 或其子 葉慶華 為出名人，並由葉進義擔任保證人之方式承租，而上訴人已承認305-79等6土地亦係由葉進義承租而依系爭協議請求讓與租賃權，則系爭土地亦應為葉進義借用林炳宏名義承租云云。惟吳明直、葉慶華係305-79等6土地之承租人或僅為出名承租人，與渠等願將各該土地之承租權讓與上訴人，並無絕對關連。參以承租公有土地均須具保證人1名，難以葉進義擔任305-79等6土地之保證人，即可推知葉進義係實際承租人。況證人林炳宏業證稱：我開怪手與葉進義在山上整地種樹，做了一年後，葉進義說一直未付我怪手工資，故將系爭土地改讓我承租，之後即由葉進義幫辦理，系爭土地是我承租，並非葉進義借名承租等語（見原審卷第49至54頁），即林炳宏已證述其為系爭土地承租人而非出名。再參以系爭土地之繳款通知書自86年10月16日至97年1月31日前，均係寄送至高雄縣○○鄉○○○路○○○號6樓之3林炳宏住址，有國有財產署106年10月27日台財產南租字第10600179930號函可憑（見原審卷第36頁），如林炳宏僅係出名承租人，既無繳納租金義務，葉進義當辦理變更繳款通知地址，以免迭為轉交之麻煩，此與常情有悖，林炳宏所證系爭土地為其承租云云自屬可採。
⒊被上訴人又抗辯上訴人早知系爭土地係以林炳宏名義承租，
若林炳宏為承租人，則於系爭協議時當會排除於協議所示受讓標的之外云云。經查，林炳宏雖證稱曾告知上訴人有租系爭土地之事，惟亦證稱：80幾年時曾告知上訴人此事，我知道土地在哪，但不知地號，亦不知兩造所簽立系爭協議之事等語（見原審卷第53至56頁）。按一般人除於處分等情況外，知悉土地地點而不知地號者頗為常見，是不得以系爭協議未將系爭土地排除於承租權讓與範圍，即認上訴人於協議時已知外林炳宏為系爭土地之出名承租人。
⒋被上訴人復以系爭土地之租金均係其或葉進義繳納，足認系
爭土地自屬借名登記云云，並提出93年1月28日、94年12月29日、95年11月14日、97年10月31日、99年10月27日、100年2月14日、102年1月23日、106年1月25日繳款收據、匯款執據為證（見原審卷第65至68頁）。惟證人林炳宏已證稱：之前有拿錢請葉進義順道幫忙一起繳，葉進義過世後，若有收到繳款通知書均有去繳等語（見原審卷第51頁），並提出收據3紙為證，足見林炳宏確曾繳付過租金。又被上訴人執有上開繳款收據之原因多端，無從逕依持有繳付租金收據之事實，遽認葉進義為出資繳付租金之人，此觀簽立系爭協議轉讓系爭土地承租權後，被上訴人已無繳納租金之義務，竟持有繳納99年10月27日以後之各筆租金憑據可證，自難僅憑被上訴人執有繳納租金收據，即逕認林炳宏僅係借名登記者，被上訴人所辯難可採信。
⒌按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能
者而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付（最高法院72年度台上字第471號裁判意旨參照）。被上訴人並不能證明系爭土地係葉進義借用林炳宏名義所承租，已經本院認定如前，且林炳宏並未同意將系爭土地之承租權轉讓予上訴人，亦為林炳宏證述在卷（見原審卷第59頁）。則被上訴人就系爭協議約定讓與系爭土地之承租權予上訴人部分，自屬給付不能，上訴人自得依關於債務不履行之規定，行使其權利。
㈢上訴人主張解除系爭協議中有關系爭土地部分，並請求被上
訴人返還216萬元抵償債務，是否有據？⒈按債權人於有民法第226條之情形時，得解除契約，為同法
第256條所明定，依本條規定之意旨，被上訴人自毌庸為定期催告即得解除契約。又給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之一部解除之，此依民法第226條第2項及第256條規定推之自明，最高法院67年台上字第3701號判例、72年度台上字第2912號裁判意旨可資參照。查系爭協議約定之給付內容既屬可分，且除讓與系爭土地承租權外，其餘部分均經被上訴人履行完畢，依上開說明，上訴人自得解除有關讓與系爭土地承租權之協議。又上訴人已於106年3月23日以被上訴人迄未辦畢系爭土地承租權讓與為由，發函通知被上訴人解除有關系爭土地承租權讓與部分，並經被上訴人收受，則有關系爭土地承租權讓與之協議部分，已生解除效力，可堪認定。
⒉次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條
定有明文。系爭土地部分之協議因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人自得依民法第226條規定，請求被上訴人給付不能給付之賠償。
⒊上訴人主張依系爭協議，兩造就系爭土地及305-79等6土地
之承租權為讓與，同意以一分地抵銷18萬元債務，系爭土地面積為1甲2分，被上訴人自應返還216萬元云云，為被上訴人否認，上訴人復未舉證以實其說，則上訴人上開抵債金額及比例之主張均無足採。參酌路竹農會之代位清償證明書雖載明上訴人代為清償之借款債務為835萬8,926元，惟其中418萬0,263元係由被上訴人依系爭協議所給付，為上訴人所不爭執（見本院卷第48頁），即由上訴人代為清償之金額應為417萬8,663元（835萬8,926元－418萬0,263元）亦堪認定，又依前開98年11月16日初步協議係以國有財產署7筆土地承租權清償上訴人債權之真意，堪認被上訴人讓與土地承租權所抵償之債務金額為417萬8,663元。又參以協議讓與土地承租權之土地均位同一地段，且均為林業用地，堪認承租土地之各價值係依各土地面積為基礎，兩造既無如何計算抵償之約定，是依各土地之面積為比例計算，應符公允。承此，系爭土地面積為11,766平方公尺，305-79、305-83、305-84、305-85、305-87、305-116地號土地分別為3,805、27,964、5,548、5,698、6,194、527平方公尺，合計61,502平方公尺，有土地登記第二類謄本可稽（見原審卷第138至144頁），依此換算結果，系爭土地可得抵償之債務金額即為79萬9,424元（4,178,663元×11,766/61,
502＝799,424元）。則系爭土地部分經上訴人解約後，上訴人請求返還回復之債務金額79萬9,424元，即屬有據，逾此為無理由。
七、綜上所述，上訴人依系爭協議約定及民法第226條損害賠償規定，請求被上訴人應給付79萬9,424元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年5月26日（見原審審訴卷第20頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第
2項所示。又上訴人勝訴部分，未逾民事訴訟法第466條所定得上訴至第三審之數額，一經本院判決即告確定，無宣告假執行之必要。至原審就上訴人請求超過上開應准許本息部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國107年10月17日
民事第二庭
審判長法官黃國川法官黃悅璇法官黃宏欽以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年10月17日
書記官盧姝伶