裁判字號：最高法院88年台上字第4814號刑事判決
裁判日期：民國88年09月02日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四八一四號
上訴人甲○○選任辯護人 邱六郎 律師右上訴人因 許木林 自訴違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月二十七日第二審判決（八十五年度上訴字第四五三九號，自訴案號：台灣士林地方法院八十五年度自字第一四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知如原判決附圖所示坐落台北縣○○鎮○○○段糞箕湖小段二－十三（原二－七）地號土地（面積約一百六十坪）為所有權人 郭萬居 、 陳靜子 於民國六十九年七月二十一日有償提供予許木林「永久作為道路使用」，竟於八十一年間，擅自利用不知情之成年人多人，在上開他人山坡地內，擅自設置工作物即如原判決附圖所示土地編號Ａ部分（面積○‧○○一五公頃）上之貨櫃屋、編號Ｂ部分（面積○‧○○○七公頃）上之水泥屋及編號Ｃ部分（面積○‧○○○七公頃）上之鐵柵欄，作為社區警衛室，供管理人員居住以供管理社區人、車進出之用（並非作道路使用）等情。因而維持第一審論處上訴人在他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，須在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始能成立，如已得所有權人同意，或有其他正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，僅構成超限利用，依同條例第二十五條處理，或依同條例第三十五條規定處以行政罰鍰，不能以同條例第三十四條第一項之罪相繩。上訴人始終否認有違反山坡地保育利用條例之犯行，於原審辯稱「賓士園別墅」原由自訴人營建，嗣因財力不繼，乃由承購戶成立賓士園別墅復建委員會，由自訴人與合夥人將其等對於賓士園所享有之權利，全部移轉予該復建委員會，伊承接該社區復建工程後，由復建委員會將該等權利移轉予伊。系爭土地為該社區道路用地，原為自訴人營建該別墅社區，供住戶出入用，而向土地所有權人郭萬居、陳靜子取得使用權，並於七十一年間，由原承建商即自訴人交由復建委員會轉交伊管理使用，伊既已承受該土地之使用權，並占有該土地，自屬有權使用，無違法可言等語（原審卷第七十二、七十三頁）。原審對於上訴人前開有利之辯解既未予究明釐清，復未說明不予採取之理由，遽為上訴人不利之判決，尚嫌速斷，並有判決理由不備之違誤。又沒收雖為從刑之一種，但含有保安處分之性質，應沒收之物，如證明已滅失而不存在，僅於判決理由加以說明即可，而無再予宣告沒收之餘地。原判決理由之㈣既說明上訴人於八十六年三月十九日前一日已雇工將系爭之警衛室（即原判決事實欄所載之貨櫃屋、水泥屋、鐵柵欄）拆除，如果無訛，該工作物是否因被拆除已滅失而不存在？原判決未予說明釐清，遽為沒收之宣告，亦有可議。再上訴人行為後，山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正公布，並於同年月九日生效。修正後該條例第三十四條有關犯罪之構成要件、法定刑及沒收之規定，均有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年九月二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官丁錦清
法官賴忠星法官林茂雄法官王居財法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月八日